האם הבטחה של שר, אשר ניתנה בלשכתו אשר במשרדו הממשלתי, בנוכחות צמרת משרדו, מחייבת את המדינה, למרות שלא נחתם חוזה? זו היא השאלה העומדת להכרעה בפסק דין זה.

בסוף שנות ה-80 וראשית ה-90 של המאה ה-20 עמדה מדינת ישראל בפני גל עלייה חסר תקדים מברית המועצות (לשעבר). כחלק מההיערכות לגל עלייה זה, דרושים היו גם פתרונות דיור לאוכלוסיית העולים, בסדר גודל של 80,000 – 100,000 דירות בשנה, בעוד שבשנה שקדמה לגל העלייה (1989) נבנו בסך הכל כ-20,000 יחידות דיור.

במהלך קיץ שנת 1990 הגיע מר ניסים גאון לארץ, במסגרת עיסוקיו כיו”ר הפדרציה הספרדית. הוא נפגש עם מר אריאל שרון, שר השיכון דאז, וזה הציע לו להשתתף בפתרון אקטיבי של הבעיה על ידי בנייה בארץ. גאון, אשר היה לו ניסיון רע עם השקעות בישראל, לא היה מעוניין להצטרף לעסקי הבנייה הישראליים. אולם, לאחר דין ודברים עם משרד הבינוי והשיכון והשר שרון, שעמד בראשו, והבעת כוונות רציניות מצד רשויות אלה, הסכים גאון להיכנס למשא ולמתן בנושא, והקים לשם כך את חברת “אפרופים”.

עקב השקעת הכספים מצד מר גאון, ובעיקר לאור חששותיו המבוססים על נסיונו בעבר, נדרשה הצהרת כוונות ממשית מצד משרד השיכון. בתום פגישה מסכמת במשרד השיכון, בנוכחות השר וצמרת משרדו, מן הצד האחד, והנציגות הבכירה של אפרופים, מן הצד האחר, הוציאה לשכת שר הבינוי והשיכון מעין פרוטוקול או סיכום פגישה, ובו נכתב: “משרד הבינוי והשיכון יפעל להתקשרות עם חברת אפרופים לבניית כ-3000 יח”ד במשך 3 שנים”. בהמשך לפגישה זו, הוציא משרד הבינוי והשיכון חוזים לחתימה על ידי אפרופים, אלו הוחתמו והוחזרו למשרד הבינוי והשיכון לצורך חתימתו עליהם. למרות זאת, משרד השיכון לא חתם מצידו על המסמכים ולא החזירם.

בשלב זה, שבו נתגלתה המחלוקת לגבי החוזים, כבר היתה חברת אפרופים בשלבי עבודה מתקדמים, על בסיס ההנחה שהדברים סוכמו בישיבה אצל השר. לאחר שמכתבים שנכתבו על ידה לא נענו על ידי משרד הבינוי והשיכון, התברר לאפרופים שחשב משרד הבינוי והשיכון מסרב לחתום על החוזה, בשל קושי תקציבי, וכי קיימת מחלוקת בירוקרטית בין משרד הבינוי והשיכון לבין משרד האוצר. בסופו של דבר, לאחר מספר פגישות בין מנהלי חברת אפרופים לבין אנשי משרד הבינוי והשיכון ואנשי משרד האוצר, התקבל בחברת אפרופים מכתב מאת שר הבינוי והשיכון, מר אריאל שרון, ובו נכתב: “אמנם אני מקבל הערתך שכאשר שר מסכם נושא, הממשלה צריכה לעמוד מאחוריו, וצר לי שבמקרה של הפעלת הבנייה, הפיתוח והתשתית, המצב אינו כך. אין בידי לאשר הסכם לבניית יח”ד המבוקשות על ידכם, ואת הסיבות לכך הבהרתי בפגישתנו.”

לטענת ממשלת ישראל, היה זה מו”מ שלא הגיע לידי גמר. אך לטענת חברת אפרופים, נשתכלל חוזה בין הצדדים, המבוסס על הפגישה במשרדו של השר. לחילופין, טוענת חברת אפרופים, חזרתה של מדינת ישראל מסיכום זה, מהווה חוסר תום לב במשא ומתן.

א. הדין במשפט הישראלי

דיני החוזים בישראל אינם מגבילים את חלותם לחוזים פורמליים חתומים בלבד. כבר נפסק בעבר שגם הסכם לא-חתום, “הסכם מוקדם” או “זכרון דברים” עשויים לחייב את הצדדים להם, אם הנסיבות החיצוניות מעידות שכוונתם היתה להתחייב זה לזה, והחוזה הפורמלי אמור היה רק לשים “חותם פורמלי” על העסקה המוגמרת בלאו הכי. במקרה שבפנינו, נערך דיון בלשכת השר בנוכחות צמרת ההנהלה של חברת אפרופים וצמרת משרד הבינוי והשיכון. לדיון זה הוצא סיכום דיון בלשכת השר, נחתם על ידי עוזר השר, הודפס על גבי נייר רשמי של לשכת השר והופץ בין השאר למנכ”ל המשרד. אין ספק שמסמך זה אכן משקף גמירות דעת של שני הצדדים, ולכן הוא נחשב להתקשרות מחייבת ביניהם. אף תוכנו של המסמך מלמד על גמירות הדעת של שני הצדדים: סוכם בו כמה יחידות דיור ייבנו, במשך כמה זמן ובאיזה מיקום, ואף קיימת בו התייחסות מפורשת למצב שבו הבנייה תתחיל לפני חתימת החוזה הפורמלי.

לשיקולים אלו יש להוסיף שיקול נוסף. חברת “אפרופים” החלה בביצוע מעשי של האמור בסיכום הדיון מיד לאחר הדיון, עוד טרם חתימת חוזה פורמלי. מהעדויות הרבות שנשמעו עולה שהשר אריאל שרון העביר מסר חד משמעי לכל המעורבים, לפיו עליהם להתחיל לעבוד מיד ולא להמתין לסידורים פורמליים שונים, כגון: חוזים חתומים. מנכ”ל משרד הבינוי והשיכון אף העיד שקבלן שלא התחיל לעבוד לפני החוזה היה מכניס עצמו לסיכון שלא יקבל יותר עבודה. ככל הנראה, מדובר היה בשיטה של השר שרון, אשר נועדה להביא להשגת המטרות ביעילות המקסימלית ותוך דילוג על מכשולים ביורוקרטיים. כך, לדוגמא, בתום פגישתו של השר שרון עם קבלן, היה השר מתקרב לחלון, פותח אותו, ואומר לאותו קבלן: למה אני לא שומע את רעש הטרקטורים והבולדוזרים שלך? הרי סיכמנו שתבנה, מדוע אתה לא מתחיל מיד לעבוד? כל ההסברים של הקבלנים על כך שרק הרגע הסתיימה הפגישה, וטרם מולאה כל הניירת, ועדיין לא נכרתו החוזים ונחתמו המסמכים הרשמיים האחרים – כל אלה לא היו, בעיני השר שרון, סיבה מספקת לאי הבנייה המיידית.

ואכן, ממכתבו של השר שרון עולה בבירור שהוא עצמו אינו מתנער מן ההסכמות, ורואה בהן סיכום מחייב; אלא שהוא מביע צער על אי-כיבודן על ידי הממשלה. לפי העדויות, השר שרון עצמו הציע לחברת אפרופים להגיש תביעה משפטית נגד המדינה, והבטיח שהוא יבוא להעיד לטובת החברה.

לטענת משרד הבינוי והשיכון, השר אינו רשאי להתחייב בשם מדינת ישראל ללא הסכמה של משרד האוצר – החשב הכללי או חשב משרד הבינוי והשיכון. אומנם לא נכח בפגישה זו אף פקיד תקציבי, אולם המעמד בכללותו בהחלט עשוי היה לכפר על חסרונו של בעל תפקיד כזה, ולתת חזות של רצינות והחלטיות לפגישה כולה.

גם אם השר אינו מוסמך להתחייב בשם הממשלה בלא חתימת חשב המשרד, משעה שהשר עשה כן וחברת אפרופים הסתמכה על כך והחלה בקיום החוזה, הרי שהתחייבות זו היא בת תוקף. הפקידים הבכירים של המשרד, שנכחו באותה פגישה ושמעו את ההתחייבויות של השר, לא התרו בו ולא העירו דבר. אין לדרוש מכל אדם הכורת חוזה עם שר משרי הממשלה, להיות מודע לפרטי ההסמכה של אותו שר.

עמד על כך, בהקשר אחר, בית המשפט העליון:1 “אין הממשלה נשמעת בטענה שיש לפרש חוזה שלה כאילו חרגה מסמכויותיה.” דברים אלו משקפים את הנורמות היסודיות של יחסי המינהל הציבורי והממשלה עם האזרח, ומן הראוי שישמשו נר לרגליו של כל פרקליט ופרקליט המייצג את המדינה.

ב. מלכותא לא הדרא ביה2

בגמרא (בבא בתרא ג,ב; ערכין ו,א) מצאנו את הקביעה: “מלכותא לא הדרא ביה” – מלכות אינה חוזרת בה מהבטחתה. ומוסיף שמואל: “אי אמר מלכותא: עקרנא טורא – עקר טורי, ולא הדרי ביה”; וביאר רש”י (ערכין ו,א ד”ה דלא הדרא ביה): “הואיל ותחילתו לטובה נתכוון, שוב אינו חוזר.”

עיקרון זה הוא היסוד לפעילות תקינה של השלטון. במציאות חיינו אין עוד מלכות ממש, אך יש שיטות הנהגה מדינית, שבהן השרים הם השליחים או הנציגים המוסמכים של המדינה. לכן, שר – כאשר הוא מבצע את תפקידו השלטוני ועושה פעולה הנובעת מתפקידו זה בעודו מוקף בסמלי השלטון – הוא, בעיני האזרח המתקשר עמו בחוזה, מלכות, ש”מילה שלה היא מילה”.

ג. המעמד המשפטי של הקהל

סמכותם של שבעת טובי העיר – הנהגת הקהל המקומית – מבוססת על התוספתא (מהד’ ליברמן, בבא מציעא יא,כג):

כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת ולקנות להן ספר תורה ונביאים. ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר פועלין, רשאין לעשות קיצתן. רשאין בני העיר לומר: ‘כל מי שיראה אצל פלוני – יהא נותן כך וכך’, ו’כל מי שיראה אצל מלכות – יהא נותן כך וכך’, ‘כל מי שתרצה או מי שתרעה פרתו בין הכרמים – יהא נותן כך וכך’, ו’כל מי שתראה בהמת פלנית – יהא נותן כך וכך’, רשאין לעשות קיצתן.

ובעקבות זאת, קובעת הגמרא נוסח רחב יותר של סמכות (בבא בתרא ח,ב):

ורשאים בני העיר לעשות קופה תמחוי, ותמחוי קופה, ולשנותה לכל מה שירצו; ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים, ועל שכר פועלים, ולהסיע על קיצתן.3

הפוסקים, ובראשם הרשב”א, השוו את מעמדו וסמכויותיו של הקהל לאלו של בית הדין הגדול, הנשיא והמלך. בעקבות השוואה זאת, נקבע שניתן להכריע בין טובי העיר על פי הרוב, ואין צורך בהכרעה פה אחד;4 הסמכות שניתנה למנהיגי הקהילה היא סמכות פרסונלית, שאין הם יכולים להעבירה לגורם אחר (שו”ת הריב”ש סי’ רכח); והתנאים הנדרשים ממנהיג על הקהל זהים לתנאים הנדרשים מדיין. כך, למשל, פסק תרומת-הדשן, כשנשאל האם רשאי אדם שנשבע לשקר להימנות עם טובי הקהל (פסקים וכתבים, סי’ ריד): “וטובי הקהל, כשיושבין לפקח על עסקי רבים ויחידים, במקום בית דין קיימי.” וכך פסק הרמ”א (חו”מ לז,כב): “טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים – הרי הן כדיינים; ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה.”5

ד. מעמדו המשפטי המיוחד של הקהל

1. אין צורך במעשה קניין

למרות שבדרך כלל יש צורך במעשה של קניין כדי לתת תוקף לעסקאות משפטיות, קבע המהר”ם מרוטנבורג שעסקה שאחד מהצדדים לה הוא הקהל – אין הצדדים רשאים לחזור בהם מן העסקה, “שכל דבר הנעשה ברבים – אין צריך קניין במקום שיחיד צריך קנין” (מובא במרדכי בבא מציעא סי’ תנז-תנח). למעשה, הפטור הניתן לקהל הוא רחב ביותר, ואינו כולל רק עסקאות קניין ומכר. השו”ע פוסק שגם מתנה שניתנת מאת הציבור – יש לה תוקף משפטי גם ללא קניין (חו”מ רד,ט).6

הרא”ש פסק, בשאלה מפורטת העוסקת במיסים, ביחס למקרה שבו “פייס הקהל למחול לו ונתרצו לו מגדולי פורעי המס בדברים בעלמא בלא קניין” (שו”ת הרא”ש ו,יט):

ועל שהוספת לשאול, אם יוכלו לחזור בהם – מנהג פשוט הוא, מה שטובי הקהל מסכימים לעשות – שריר וקיים הוא בלא קניין. ובכל תקנות הקהל, שמתקנין על יחידים ועל רבים ומסיעין על קיצותם, כל דבריהם ככתובין וכמסורין דמו.

וכן בתשובה נוספת (ו,כא):

כבר השבתי לך, שבכל דבר שהקהל, או טובי העיר שנתמנו מדעת הקהל, מסכימים – אין צריך קניין ולא שטר, אלא דבריהם ככתובין וכמסורין דמו.

2. אין טענת השטאה

מעמדו המיוחד של הקהל בכריתת חוזים מתבטא בנקודה נוספת. למרות שלעיתים יכול צד לעסקה לטעון “משטה אני בך”, ציבור אינו יכול לטעון כך. לכן כתב הריב”ש (סי’ תעו), שקהל שהעניק ליחיד פטור ממס אינו יכול לחזור בו. וכך פסק הרמ”א (חו”מ פא,א): “לא אמרי’ טענת משטה אלא ביחיד המודה, אבל לא בציבור המודים, דאין דרכן להשתטות.”

3. אין חסרון ב’דבר שלא בא לעולם’

עוד נפסק, שלמרות שאי אפשר לקנות ולהקנות דבר שלא בא לעולם, ציבור יכול לעשות כן (שו”ת הרשב”ש סי’ תקסו). הרי לנו שוב, שהמחסומים ההלכתיים המגבילים את העסקאות בין אנשים פרטיים, אינם חלים על הציבור.

4. הטעם למתן סמכויות היתר לקהל

ניסוח מקיף ורחב של סמכויות הקהל, תוך הסבר מדוע הוענקו לו סמכויות אלה, מובא בשו”ת הרשב”ש סי’ תקסו. באותו מקרה מכרו מנהיגי הקהל זיכיון כלשהו לארבע שנים, למרות שמקובל היה למכור אותו לשנה בלבד. המנהיגים פנו לרשב”ש וביקשו לחזור בהם ממכירת הזיכיון מכמה טעמים: המחיר שהתקבל היה נמוך; המכירה נעשתה בלא מעשה קניין; והזיכיון הוא דבר שלא בא לעולם, שאי אפשר למוכרו.

וכך השיב הרשב”ש:

כבר כתבו הרא”ש ז”ל והרשב”א ז”ל בתשובותיהם, דאלים כחא דצבורא בלא קנין כיחיד בקנין. ואני סמכתי דבריו בתשובתי, דמשום הפקר ב”ד נגעו בה. אם כן: צבור, אפילו בלא קנין, ובדבר שלא בא לעולם, ולמי שלא בא לעולם – מכירתם מכירה. וכדאמרינן בפרק יש נוחלין גבי כתובת בנין דכרין, דדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם – קני בתנאי ב”ד. ודין הצבור על קהלם – כדין ב”ד לכל העולם, כמו שכתב הרשב”א ז”ל בתשובה.

ואם מפני שדרכם למוכרו לשנה, ומכרוהו לארבעה שנים – אין לבטל המכירה; דכשם שהוא דבר שלא בא לעולם לארבע שנים, כך הוא דבר שלא בא לעולם לשנה, ואפילו לחדש, ואפילו לשבת אחת. ואין טעם לבטל המכר מפני זה, אלא אם הגזברים בלבד מכרוהו שלא במעמד הצבור, שאז יכולים הצבור לבטל מכירתם, מפני שמכרו שלא כמנהגם. אבל אם המכירה נעשית במעמד הקהל או רובם – אז אין לבטלה והרי היא קיימת, ואין בה גם כן הונאה. וצא וראה בכל הקהלות הקדש איך הם מתנהגים בענין זה, שלעולם אינם חוזרים, לא משום דבר שלא בא לעולם, ולא משום הונאה. ועל כל כיוצא בזה אמר הירושלמי: כל הלכה שהיא רופפת בידך, ראה איך הצבור נוהגים ונהג כמותם. וכן כתב על כיוצא בזה הרשב”א ז”ל בתשובותיו. ועוד, שנעשה כאומר להם: על מנת שאין לכם עלי אונאה. ועוד, שגנאי הוא לצבור לומר: ‘מוטעים היינו’… ואלים כחא דצבורא ככח ב”ד. ואם באנו לבטל מכירתם, אם כן מה כח ב”ד יפה?!

במילים אחרות: אם הגזברים לא היו מוסמכים להתקשר בעסקה זו על דעת עצמם, ללא רשות הקהל – העסקה בטלה; אך אם הגזברים לא חרגו מסמכותם – העסקה תקפה, למרות הפגמים שנפלו בה, שהיו גורמים לבטלותה אילו היתה נעשית בין צדדים פרטיים.7

מסיבה זהה נפסק שאין הציבור יכול לחזור בו מהסכמתו לקבלת דיין פסול, עד פסול או ראיה פסולה: “מיהו אם הם ממונין בעיר, או טובי העיר – לא יוכלו לחזור, כי כן נוהגין, דכל מה שהאדם מקבל לפני ראשי העיר, שלא יוכל לחזור בו” (חו”מ כב,א).

5. כח הציבור לפי פסקי הדין הרבניים בימינו

גישה זו כלפי הקהל והציבור, באה לידי ביטוי מיוחד בפסיקת בתי הדין הרבניים במדינת ישראל בימינו. באחד המקרים הוגשה לבית הדין האזורי בתל-אביב תביעה בנושא כיבוד הסכם רוטציה בין נבחרי רשימות מפלגתיות לעירייה.8 בית הדין ניתח את דיני ההסכמים הציבוריים במשפט העברי, והגיע למסקנה שאפילו אם הסכם זה נחשב לאסמכתא – הוא תקף:

ועיין עוד בשו”ת הרשב”א סי’ אלף ל… שפשרה היא כאסמכתא, ובכל זאת, אם היא נעשית בפני טובי העיר, חלה בכל גווני. ומעתה, בנידון דידן, שההסכם נערך מטעם מפלגה, שהיא כצבור, והחותמים הם נציגי הצבור המוסמכים, ונערך בפני רבני העיר, אין לכן יסוד לכל הטענות והנימוקים שההסכם אינו בר תוקף. ולכן אין לנו להכנס לבירור כל השאלות הנ”ל, כי רק לענין יחידים הן קיימות, ולא בצבור, כפי שנתבאר. ולפיכך ההסכם הוא בר תוקף…

בסיום פסק הדין, מסביר ביה”ד גם את הטעמים הציבוריים התומכים בגישה זו:

נוסף לכל הנ”ל יש לציין, כי מוטל על הציבור לשמור על התחייבויותיו ולכבדם, גם אם התחייבות מסוג זה אינה תופסת ביחיד – וזאת מפני תקנת הציבור… וכך כתב מהרי”ק סי’ קעט, הובאו דבריו גם במהרשד”ם חו”מ סי’ רנט: הסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכן אמרו שיהיו דבריהם קיימין, בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יכול אחד מהם לחזור בו, ולהרוס מצב האמת והשלום.

ולפיכך, אין לקבל את טענות הנתבעים שההסכם אינו בר תוקף – הואיל והתחייבותם בהסכם היתה הן כנציגי הציבור והן כלפי הציבור, ועליהם לכבד את ההסכם ולקיימו במלואו.

המפד”ל, שחוייבה בבית הדין האזורי לקיים את הסכם הרוטציה, ערערה על פסק הדין לביה”ד הרבני הגדול.9 בערעור זה טענה המפד”ל שההסכם היה על דבר שלא בא לעולם, וכי הוא נחשב לאסמכתא. כנגד פסק ביה”ד האזורי, שקבע שדיני הקניינים הרגילים אינם חלים על ציבור, טענה המפד”ל שהיא אינה “ציבור”. לטענתה, “ציבור” הוא דווקא שבעת טובי העיר, ראשי הקהל ונציגיו, ולא נציגי מפלגות, הנחשבות לשותפות של אנשים פרטיים. עוד טענה המפד”ל, ש”כוחם של נציגי הציבור יפה הוא אך ורק במעשה הנעשה לטובתו של הציבור; אבל התחייבות מראש להתפטרות לאחרי הבחירות הוא מעשה שאינו לטובת הציבור, כי הבוחרים בהצביעם עבור רשימה, מתכוונים לנציגים פלוני ואלמוני לפי הסדר שהם קבועים בה, והמתפטרים כאמור הרי מבטלים מראש את רצונם של המצביעים אותו הביעו בהצבעתם.” מסיבות אלו, לטענת המפד”ל, אין להקנות תוקף להתחייבותה מלפני הבחירות, ואין לחייבה לקיים את הסכם הרוטציה.

בית הדין הרבני הגדול דחה את הערעור, וקבע שיש לקיים את הסכם הרוטציה:

כי אם הלכה היא שבעניני ציבור אין צורך בקנין, וכוחו של הציבור במעשיו הוא כה רב, שלא קיימות לגביו המגבלות הקיימות במעשה היחיד, כגון דבר שלא בא לעולם, אסמכתא וכדומה, הרי אין לך ענין ציבורי יותר מובהק באופיו, מנידון דנן – הרכבת פרנסים על הציבור…

האם כגון זה הוא פחות מעשה הציבור מאשר ההסכם שבנידון התשובה ברא”ש בכלל ו סי’ יט?! מקור הלכת ציבור זו, באחר שנתרצו טובי הקהל לפוטרו מתשלום מס, והשיב הרא”ש: ‘מנהג פשוט הוא: מה שטובי הקהל מסכימים לעשות, שריר וקיים הוא בלא קנין… ככתובין וכמסורין דמו’. וכך הוא לשון הראנ”ח בתשובותיו ח”ב, בספר מים-עמוקים סי’ סג: ‘דהלכה רווחת בישראל שכל ענין הרבים וכל דבר הנעשה לפני רבים – קיים… וזה ענין המבואר בדברי הפוסקים הרבה מאד’.

שני התנאים הללו, ענין הרבים והנעשה לפני רבים, נתמלאו כאן. מעשה ההסכם שהיה על דעת הרבנים במקום ולפניהם, בשביל הקהל במקום, אין ספק שהוא ממעשי הציבור לפני הציבור עבור הציבור, השרירים וקיימים וככתובין וכמסורין דמו.

בהמשך, מזכיר ביה”ד את תשובת הרשב”ש הנ”ל (סי’ תקסו), שם מפורש שמעשיהם של נציגי הציבור תקפים, גם כאשר הם נגד טובת הציבור. אולם על כך הוא פוסק:

אמנם מסתבר כי הלכה זו אינה אלא כאשר רק לבסוף נתברר שהמעשה אינו לטובת הציבור, וכפי שהוא בנידון התשובה ברשב”ש, שלאחר מעשה נוכחו ראשי הקהל כי נתאנו במקח. אבל אם מראש ידוע הוא שהמעשה איננו לטובת הציבור, הרי מתחילה לא היו רשאים ראשי הציבור לעשותו, ואם כן כחו היפה של הציבור, האיך ייפה מעשה, אשר ראשיו מעולם לא היו מיופי-כח לעשותו?!10

ביה”ד הגדול ממשיך ומתייחס למשקל רצונם של הבוחרים בעיר – סוגייה חשובה לעניין גישת היהדות לבחירות הדמוקרטיות, אף שאין לה השלכה לענייננו, ואז הוא שב ומתייחס למאפייניהם הייחודיים של הסכמים אשר הציבור הוא צד להם. מפאת חשיבות הדברים, נביאם בצורתם המלאה:

עוד טענה נטענה: הרי בנוסף לכך שההתחייבויות שבנידון הן דבר שלא בא לעולם ואסמכתא, הרי הן גם קנין דברים בעלמא; כי הרי הכתב אשר ח'[אחד מחותמי הסכם הרוטציה] חתם עליו אינו ההתפטרות עצמה, אלא התחייבות להתפטר. והרי זו ממש ההלכה שבשו”ע חו”מ רג,א, ברמ”א: “מי שקנו ממנו שיעשה שטר מחילה לחבירו, הוא קנין דברים.”

אלא שהדבר פשוט הוא, כי אין כל הבדל בדבר אם הפגם בקנין הוא מחמת אסמכתא או דבר שלא בא לעולם, או מחמת קנין דברים; וכמו שהפגמים הראשונים אינם פוגעים במעשי הציבור, קנין דברים גם כן כך הוא. ודוק בלשון הרשב”ש בתשובה בסי’ קיב…: ואפילו דברים שאין קנין מועיל בהם, כח צבור מקנה אותו. ואם יפה הוא כוח הציבור לכל דבר שאין בו קנין, הרי ממילא הוא שגם קנין דברים בכלל.

אולם בעיא אחרת מתעוררת הרי יתכן הוא, כי כל זה, היינו כוחו היפה של הציבור להקנאותיו בלי מעשה הקנין, וגם בדברים שאין קנין מועיל בהם, אינו אלא אם עצם הדבר הוא בר קנין, כלומר הענין ממהותו הוא מסוגי הדברים שהם בתחום הקנינים, כגון עניני ממון, או זכויות או התחייבויות לממון, וכדומה; אלא שהחסרון הוא בדרכי הקנין, כגון דבר שלא בא לעולם ואסמכתא, אשר הקנין בהם אינו שלם מפאת העדר גמירות מוחלטת; או קנין דברים, שהחסרון הוא בתנאי הקנין, כי אף על פי שהמדובר הוא בעסקי ממון אשר ממהותם יש בהם קנינים, אבל אם הקנין נעשה באופן כזה שחלותו לא תהא על גוף הדבר עצמו, אלא על מעשה ביחס אליו – שייעשה בעתיד, הרי הקנין אינו על הממון עצמו, אלא על דברים בעלמא, ואין קנין דברים חל. ועל זה אנו אומרים כי כוח ציבור, שהוא ככוח בית-דין, יפה הוא, והמעשה תופס בלי קנין וגם בדבר שאין קנין מועיל בו. וכלשונו של הראנ”ח בתשובה הנ”ל: “…קיים בדיבור בעלמא, ואף על פי שאין שם דרכי הקנאה ותנאי הקנאה.”

אבל בענין שגוף הדבר מעצמיותו וממהותו אינו אלא דברים, ואינו כלל בשטח אשר הקנינים פועלים בו; וכגון בענין שבנידון דנן, אשר המדובר הוא בהתמנות לתפקיד ציבורי מטעם הציבור, אין כאן ענין של זכויות וחיובים, אשר קנינים שייכים בהם. אולי בכגון אלו אין גם לציבור עדיפות; כי אם עצם הדבר אינו בר קנין, כוחו היפה של הציבור מה יועיל.

אמנם אם בלשונו של הראנ”ח נדייק, עלינו לדקדק בעוד מלה אחת בדבריו שם, והוא: “…שכל ענין הרבים וכל דבר הנעשה בפני רבים – קיים, ואף על פי שלא נעשה בקנין ואין בו דיני הקנאה.” משמע, כי גם כאשר עצם דיני הקנאה אינם בו, גם כן כלול הוא בכלל הזה שענין הרבים קיים, ובדיבור בעלמא.

אלא שקשה מאד להסתמך להלכה על דקדוקו של ביטוי אחד, ויתכן שהראנ”ח, בדבריו “ואין בו דיני הקנאה”, התכוון לענין אסמכתא ודבר שלא בא לעולם, בהם הוא דן בתשובתו האמורה, ולא לדבר שממהותו אין בו דיני הקנאה.

אולם הדברים מפורשים הם בתשובות הרמ”ץ או”ח סי’ יב, בנידון ההלכה באדם שהקהל נתן לו חזקה במצוה, כגון גלילה, או שהציבור קורא בקביעות בספר-תורה שלו, אשר הדין הוא שאסור לשנות, כפי שנפסק בשו”ע חו”מ קמט,לא ברמ”א. וכותב הרמ”ץ: “ויש לחקור במה קנה האי גברא דבר זה, דלא היה שום קנין, וגם לא מועיל קנין בזה… כעין חזקה להתפלל, או לגלול הספר-תורה, כמובן… וצריך לומר, כיון דדברי הקהל מועיל בלי קנין, כמו שכתב הרא”ש בתשובה בכלל ו, והובא בחו”מ סי’ קסג, אם כן מועיל אף בדבר דלא שייך ביה קנין… בענינא דקהל מועיל בכל גוונא.”

הרי שהלכה זו, כי מעשה הקהל מועיל לעולם, הוא גם בדבר שלא שייך בו קנין כלל, וכגון בדברים המנויים בתשובת הרמ”ץ הזאת, אשר ממהותם אינם נכנסים כלל בתחומי הקנינים, בכל גוונא מועיל.

מקור נוסף לתוקף הסכם ציבורי בדבר שלא בא לעולם נמצא בדברי המהר”ם שיק (שו”ת חו”מ סי’ כז), הכותב:

ונראה לי ראיה לדברי המהרי”ק… בדבר הנוגע לרבים… דהרי התורה אמרה: “לבד ממכריו על האבות”, ופירשו בספרי, דבא למעט שלא מחמת הרגל, שזה כבר מכרו האבות זה לזה: “טול אתה בשבתך ואני בשבתי”. ואם כן מבואר דבכהאי גוונא מועיל אפילו בדיבור בעלמא, דהרי הכתוב קראו מכירה.

ומסביר בית הדין:

הנידון בספרי הוא בדבר הזכות לעבוד במקדש בהקרבת הקרבנות על המזבח, ואבות הכהנים מכרו זה לזה בדיבור וחילקו ביניהם את הזמנים, ליוצאי חלציהם אחריהם, לפי בתי אבות. הזכות הזאת לשרת בקדש אינה ענין ממוני כלל, וענין הקניינים אין להם כל שייכות לה, ובכל זאת הוגדרה חלוקת השירות כמכר, והמעשה אשר נעשה על ידי האבות בדיבור, יש לו תוקף מכר לפי הדין, ככל מכר אחר הנעשה בדרכי הקנין כדין, הואיל והוא דבר הנוגע לרבים.

ואף על פי שהעובד במזבח מקבל חלק בקדשי הקרבן אשר הוא מקריב, אין זו זכות הבאה מכח המכר האמור, אלא קבלת החלק בקדשים היא עקב עבודת ההקרבה, מכוח הדין המקריב את דם השלמים – לו תהיה שוק הימין למנה, ראוי לחיטוי חולק. ועוד, כי הרי עצם הזכות של חלק כחלק יאכלו, היא מדין משלחן גבוה קזכו, כלומר: זכיה לאכילת קדשים משולחן ה’, ולא כל זכות ממונית שהיא בהם, ולא כל זכות הבאה מכח ממון.

בהמשך מבהיר ביה”ד שכוחו של הציבור עומד לו גם כאשר אין תקנה המקנה לו כוח מיוחד זה. “… לאו דווקא כאשר הציבור קבל על כך בדרך הסכמה ותקנה שהתקין, מכוח סמכותו לתקן תקנות ציבור, אלא גם אם עשה מעשה מבלי אשר יתקין תקנה לשם כך, המעשה עצמו של הציבור כוחו יפה והוא שריר וקיים.” עוד מתייחס ביה”ד לטענה כאילו חותם ההסכם מטעם המפד”ל לא היה מוסמך לחתום עליו:

הטענות הנוספות, שח’ לא היה נוכח בשעת חתימת ההסכם, והוא מסר את הכתב למזכיר סניף מפלגתו רק לשם השלשה בעלמא, ולכן לא היה המזכיר רשאי למוסרו למפלגות האחרות, הן טענות סרק; ח’ ידע היטב לצורך מה הוא חותם ולשם מה הוא מוסר. ובכלל, הרי העניינים הפנימיים בתוך כל מפלגה ומפלגה מחותמי ההסכם, בין הנציגים של כל מפלגה בינם לבין עצמם, אינם כלל מענייניה של המפלגה האחרת.

ועם זאת עלינו להוסיף ולציין, כי הרי ענין ההתחייבות של ח’, אינו אישי פרטי שלו, ואם כן כשם שההסכם מחייב את המפלגה, כמבואר, כך הוא מחייב את נציג המפלגה, אשר בהתאם להסכם חתם והשליש את הכתב. ועיין בתשובות שעות-דרבנן בסי’ יד, הכותב כי גם בהתחייבות היחיד לציבור, אם ההתחייבות היא בענין לשרת את הציבור, ההתחייבות היא בתוקף, ואין היחיד רשאי לחזור בו, כי גם בזה יפה ואלים הוא כח הציבור. ועיין בתשובות מהר”י באסן סי’ סט.

לחלוטין מיותר הוא להכנס לטענה, כי ח’ כאילו חתם שלא בכוונה שלימה על הכתב אלא רק בדרך שיגרא בעלמא. כאמור, היווה הסעיף הזה, בדבר ההתפטרות במקרה שייבחרו רק שנים, אבן נגף מכביד במשא ומתן, ורק אחרי דין ודברים והתייעצות עם המוסדות המוסמכים ובהשפעת הרבנים הסכימו עליו בסופו של דבר. ובכן, הרי ידועה היתה היטב המשמעות המלאה של תנאי זה.

ובכלל, עצם הטענה: ‘חתמתי רק סתם ככה, מעין מצוות אנשים מלומדה’ – היא פטומי מילי בעלמא; אינה יאה לאיש ציבור ואינה לכבודם של שולחיו. ועיין בתשובת הרשב”ש בסי’ תקסו הנ”ל, הכותב: “…גנאי הוא לציבור לומר מוטעים היינו…”. ועיין בשו”ע חו”מ פא,א ברמ”א, על פי הריב”ש בסי’ תעו: “שאין דרך הציבור להשטות”. ועיין בתשובות בעי-חיי חו”מ ח”א בסי’ פא, הכותב: “והוא הדין יחיד לרבים, אין דרכו להשטות לרבים.”

ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בענייני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שהתחייבויות אשר הם קבלום עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, ובענייני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו, וחס ושלום להחריב את הארץ על ידי העמדת דבריהם על דין תורה.

ה. המקור למתן הסמכות היתירה לציבור

כבר עמדנו לעיל (ד/4) על הטעם למסירת הסמכות היתירה בידי הציבור. ועדיין יש לעמוד על המקור לסמכות הרחבה שהוקנתה לציבור. לדעת החזון-איש (בבא בתרא ד,ח), “אפשר שזו תקנת חכמים ליתן לבני העיר כוח בית דין.” הטעם לתקנה זו מבואר בדברי המהרי”ק (שו”ת סי’ קעט):

הסכמת הרבים – דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכן אמרו שיהא דבריהם קיימים בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום.

וכדברי פרופ’ אלון:11 “רשות ציבורית שקיבלה התחייבות על עצמה חייבת אפוא למלא אחריה במידה יתרה של יושר והגינות, העולה על מידת הדין, בה חייב היחיד בהתחייבות מעין זו בתחום עשייתו במשפט הפרטי.”

וכך סיכם את הדברים גם ד”ר איתמר ורהפטיג (ההתחייבות, עמ’ 399):

מדברי כמה מן הראשונים עולה שחוזה שאחד מן הצדדים לו הוא ציבור או אף איש ציבור, אינו כפוף להלכות הרגילות של דיני החוזים. לא רק שאין בו צורך במעשה קניין, אלא שאין בו מגבלות של דבר שלא בא לעולם, אסמכתא, ואפילו לא של קניין דברים ודבר שאין בו ממש.

מה מייחד את הציבור? במקורות התלמודיים מצינו סמכות חקיקה הנתונה לציבור לשם ניהול ענייני בני העיר, אף בדרך של כפייה, לקנוס ולהעניש את העובר על תקנתם. הראשונים עמדו על ייחודה של תקנת הקהל בהיותה משוחררת מן המגבלות של המשפט הפרטי. יתר על כן, הם העניקו כוח זה, כאמור, גם לחוזה פרטי שנעשה בין הציבור ובין היחיד…

לפי זה אנו חורגים מתחום המשפט הפרטי, ורואים בכל חוזה של קהל מעין תקנה. אין כאן מקום לדון בתוקף תקנת בית דין או תקנת ציבור. על כל פנים, ברור שהיא משוחררת ממגבלות המשפט הפרטי.

עוד ייתכן לומר שגם מבחינה מוסרית-ציבורית יש תוקף מיוחד להבטחת הציבור או נציגיו. וכך מסביר המהרי”ק את כוחו של הסכם הרבים: “שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום. לכך אמרו שיהא דבריהם קיימין, בזמן שכלם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום.”

ו. מהו “ציבור”?

כפי שבואר לעיל, ביה”ד הרבני הגדול פסק שגם מפלגה נחשבת ל”ציבור” לעניינים אלו, והמגבלות החלות על חוזים של אדם פרטי אינן חלות עליה. ד”ר ורהפטיג בספרו מתייחס להבדל שבין חוזה שהוא במסגרת סמכותו או מעמדו המיוחד של הציבור, לבין חוזה של גוף ציבורי, כמו: שותפות או חברה או ישיבה, ונוטה לדעה שגוף כזה אינו נהנה מאותו כלל של אי-כבילות למגבלות החוזיות.

לעניין זה מובאים שם דבריו של הרב זלמן נחמיה גולדברג (“תוקף ההתחייבות למכור ב’זכרון דברים'”, תחומין יב עמ’ 294), הקובע: “צריך לפרש שרבים שאמרו, היינו: קהל ולא הרבה אנשים… על כל פנים, פשוט שלא נאמר דין זה בגבאי ישיבה, שכוחם ככוח בית דין או מלך.” לאור זאת, מסיק ד”ר ורהפטיג שהדינים המיוחדים המאפשרים עריכת חוזים, ללא המגבלות של אסמכתא, קניין דברים, דבר שלא בא לעולם וכדומה, יחולו כאשר מדובר בגוף ציבורי המשרת את הציבור, כמו: עירייה או בית כנסת, שכן המעמד המיוחד של “רבים” הוא מגדרי המשפט הציבורי, שבו יש לציבור כוח כפייה כמו בית דין (מה שאין לומר על חברה ציבורית עסקית או על ישיבה). במסגרת זו של הציבור – שעליו חלים הכללים של המשפט המנהלי העברי, ובהם העדר צורך בקניין – נכלל גם הסכם בין-מפלגתי לרוטציה בעקבות הבחירות, כפי שראינו בפסקי הדין של בית הדין הרבני האזורי והגדול לעניין הבחירות העירוניות ברחובות.12

במשפט הישראלי, הביא השופט מנחם אלון את דיני החוזים המיוחדים של הציבור במשפט העברי, כראיה לכך שרשויות מנהליות נדרשות לתום לב מיוחד בפעולותיהם. אם, לדוגמא, הודיע משרד התקשורת לאדם מסויים שנקבעה לו דרגת עדיפות פלונית לקבלת טלפון – אין הוא רשאי בלא סיבה לשנות את דרגת העדיפות הזו;13 אם נכרת הסכם בין שני מועמדים לבחירות לראשות לשכת עורכי הדין – עליהם לנהוג על פי ההסכם, למרות שהוא אינו נכנס בגדרי דיני החוזים הרגילים;14 ואף הסכם קואליציוני בין שתי סיעות הוא בעל תוקף, למרות שאי אפשר לאוכפו לפי חוק החוזים הרגיל.15

כהמשך לגישתו, יש להשתמש גם בענייננו בכללים שטבע המשפט העברי, כדי לבחון את תוקף החוזה. כאשר יושב אדם מול שר, ומקבל מאותו שר הבטחה, השתנה המצב הקנייני. ממועד זה ואילך, יש לאותו אדם, באמתחתו, הסכם מחייב, כפי שהיה לכל היהודים לאורך הגלות, כאשר ישבו והגיעו להסכם עם מנהיגי הקהל באותה עיר או עיירה שבה היו, בין אם היא באשכנז (ראה תשובת מהר”ם מרוטנבורג), בין אם היא בספרד (ראה תשובות הרא”ש והרשב”א), בין אם היא באלג’יר (ראה תשובת הרשב”ש), בין אם היא באיטליה (ראה תשובת מהרי”ק), בין אם היא בטורקיה (ראה תשובת הראנ”ח), ובין אם היא ברחובות (כפי שפסקו ביה”ד הרבני האזורי וביה”ד הרבני הגדול).16

ז. סיכום

בין המדינה לבין חברת “אפרופים” נקשר הסכם מסגרת רב-שנתי לבניית 3,000 יחידות דיור באזור הדרום, במשך תקופה של שלוש שנים. חוזה זה לא בוטל כדין בשום שלב, והרי הוא עומד בתוקפו עד העת הזו. עם זאת, בשל עבור הזמן, אין אפשרות לקיים את החוזה ולבצעו כלשונו, נוכח שינוי הנסיבות המשמעותי שחלף מאז.

ראוי לצדדים להיכנס להליך גישור לצורך היישום המעשי של פסק דין זה ו”תרגומו” לשפת המעשה, מבחינה כלכלית או כספית.


לקריאה נוספת:

הערות שוליים

  1. ד”נ 28/76 מעוז נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(2) 821, 827-826.
  2. בפסק הדין מפורטות כאן סיבות רבות שראוי להזדקק למשפט העברי במסגרת פסקי דין ישראליים בימינו: אחד ממקורות ההשראה של חוק החוזים הישראלי הוא המשפט העברי, שהוא בבואה של השקפות המוסר והתרבות של עם ישראל; הצדק שבית המשפט מחוייב לעשותו יהא בטוח יותר כשהוא מוצא לו סימוכין במסורת היהודית; מדינת ישראל מוגדרת בחוקיה כמדינה יהודית ודמוקרטית; חוק יסודות המשפט מורה לשופט לפנות, במקרה של לקונה, למשפט העברי (“עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל”); חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי ערכי מדינת ישראל הם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית; יש חשיבות חינוכית ולאומית באימוץ דוקטרינות מן המשפט העברי המנהלי למשפט ארצנו. זו היתה דרכם של רבים משופטי בית המשפט העליון ומנשיאיו, דתיים ושאינם דתיים, מאז ומעולם.
  3. על סמכויות הקהל, ראה בהרחבה בספריו ובמאמריו של פרופ’ מנחם אלון: המשפט העברי (מהד’ שלישית תשמ”ח) עמ’ 558 ואילך; “סמכות ועוצמה בקהילה היהודית: פרק במשפט הציבורי העברי”, בתוך: שנתון המשפט העברי כרך ג-ד, עמ’ 34-7; “דמוקרטיה, זכויות יסוד ומינהל תקין בפסיקתם של חכמי המזרח במוצאי גירוש ספרד”, בתוך: שנתון המשפט העברי, כרך יח-יט, עמ’ 63-9.
  4. ראה: ד”ר יחיאל קפלן, “רוב ומיעוט בהכרעות בקהילה היהודית בימי-הביניים”, שנתון המשפט העברי, כרך כ, עמ’ 280-213.
  5. סוגיות רבות של ענייני הקהל במשפט העברי נידונו בכתביו של השופט פרופ’ מנחם אלון. תמונה מלאה על סוגייה זו בתורתם של הגאונים, נמצאת בספרו של ד”ר אהרן נחלון, קהל ותקנות קהל בתורתם של הגאונים.
  6. באופן כללי על פטורים אלו, ראה במאמרו של ד”ר יחיאל קפלן, “אי כפיפותו של הציבור למגבלות המשפט הפרטי במשפט העברי”, משפטים, כרך כה, עמ’ 434-377.
  7. מגבלה נוספת של הדין הפרטי הרגיל, שאינה חלה על עסקאות עם ציבור, היא הכלל “פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום”. הרשב”ש (שו”ת סי’ קיב) פסק שלמרות כלל זה, מלמד תינוקות שהתחייב לעבוד בקהילה פרק זמן מסויים, אינו רשאי לחזור בו באמצע הזמן שהתחייב לו.
  8. תיק 1390/תשכ”ו, הסתדרות אגודת ישראל נ’ מפד”ל סניף רחובות, פד”ר ו 166 (הדיינים: הרבנים י’ קוליץ, ש’ מזרחי וש’ הכהן קוק).
  9. ערעור 96/תשכ”ו המפלגה הדתית-לאומית ברחובות נ’ הסתדרות אגודת ישראל ברחובות, פד”ר ו 173 (הדיינים: הרבנים יצחק נסים, יוסף שלום אלישיב ואליעזר גולדשמידט).
  10. באותו פסק דין, כותב ביה”ד: “עצם השאלה אם פרטי ההסכם היו לטובת הציבור אם לאו, לא עלינו להשיב. הענין הוא מקומי והרבנים במקום פעלו בהסכם זה, בקבעם שהוא לטובת בני המקום, ואין אחרי זה כלום.”
  11. במאמרו “דמוקרטיה, זכויות יסוד ומינהל תקין בפסיקתם של חכמי המזרח במוצאי גירוש ספרד”, לעיל הע’ 4, בעמ’ 60-59.
  12. ד”ר יחיאל קפלן, במאמרו שהוזכר לעיל (הע’ 5), טוען שקיימים הבדלי גישות בין חכמי אשכנז לבין חכמי ספרד ביחס לנושא זה, וכי שתי הגישות מקבילות לגישות בשיטות משפט אחרות מאותה תקופה.
  13. בג”צ 376/81 משה לוגסי נ’ שר התקשורת פ”ד לו(2), 449.
  14. בג”צ 669/86 יעקב רובין נ’ מנחם ברגר פ”ד מא(1) 73; פרופ’ מנחם אלון, “עוד לעניין חוק יסודות המשפט”, שנתון המשפט העברי, כרך יג, מעמ’ 227.
  15. בג”צ 1635/90, יוסף ז’רז’בסקי נ’ ראש הממשלה, פ”ד מה(1), 749. מעניין לציין שחותמי ההסכם שנדון באותו פס”ד הם גם שניים מגיבורי ההסכם שבמוקד דיוננו פה – השרים אריאל שרון ויצחק מודעי.
  16. עוד על השימוש במקורות אלו במסגרת פסקי דין ישראליים, ראו בפסקי דיני: ת”א (מח’ י-ם) 3104/01 אספן נ’ מדינת ישראל; ת”א (מח’ י-ם) 1260/99 סאסי נ’ מדינת ישראל.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.