צילום ופרסום תמונות [נייר עמדה]

1. הצגת הנושא

בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית, צילום תמונות – שבעבר היה נחלתם של אנשי מקצוע בלבד – הפך להיות שווה לכל נפש; והוא הדין לפרסום התמונות שבעבר התאפשר באמצעות אמצעי התקשורת והמדיה המסורתיים לבדם וכיום אפשרי לכל אדם. כיום, כל אדם יכול לרכוש מצלמה אישית – ומצלמה כזו מובנית לרוב במכשיר הפלאפון – ולצלם כל דבר הנקרה בדרכו ובכלל זה הזולת; במקביל, רשת האינטרנט, רשתות חברתיות ואפליקציות שונות מאפשרות פרסום מיידי של תמונות והפצתן בקהל רב. מציאות שכיחה זו מעוררת שאלה אתית כפולה, הן ביחס לצילום אנשים זרים ללא קבלת רשותם, הן ביחס לפרסום תמונותיהם ללא הסכמתם. בנייר עמדה זה נבחן האם פעולות אלו מותרות, והאם בידם של המצולמים למחות כנגד פעולות אלו ולמונען.

2. הדילמה האתית

הדילמה שלפנינו מורכבת הן משאלה משפטית־קניינית בדבר בעלות האדם על גופו, הן משאלה מוסרית באשר לזכותו של האדם לפרטיות ולהגנה עליה. על פניו, בצילום תמונות ופרסומן אין כל ערך מוסרי ולפיכך אין לפנינו שאלת התנגשות בין ערכים אלא בירור גבולות זכויותיו האישיות של האדם: האם אדם יכול למנוע מאחרים ליהנות משלו בלא שנגרם לו הפסד? האם האדם נחשב לבעלים על גופו וכפי שיכול הוא למנוע מאחרים ליהנות מרכושו כך הוא רשאי למנוע מהם ליהנות מגופו? אף אם האדם אינו נחשב לבעלים על גופו, האם הוא יכול למנוע צילום תמונות שלו או פרסומן משום פגיעה בפרטיות? האם יש להבחין בין צילום לשימוש אישי (של הצלם) לבין פרסום פומבי? האם יש להבחין בין צילום האדם כשהוא בביתו או ברשות היחיד, לבין צילומו כשהוא ברשות הרבים ובמקום ציבורי? בכל השאלות הללו נעסוק להלן.

3. העמדה היהודית

1.3. הדיון המשפטי

1.1.3. 'זה נהנה וזה לא חסר': הדיון המשפטי בשאלת צילום תמונות ופרסומן סובב־הולך סביב היחס להנאה מנכסיו של אדם אחר ללא רשותו כאשר גוף הנכס עומד ברשות בעליו ואין נגרם לבעלים כל הפסד ממוני. מציאות זו מכוּנה בהלכה 'זה נהנה וזה לא חסר' והיא קיימת לדוגמה כאשר אדם מתגורר בדירה של חברו שאינה עומדת להשכרה.

2.1.3. תשלום: ההלכה קובעת כי הנאה כזו אינה מחייבת בתשלום לאחר מעשה, משום שפיצוי ממוני קיים רק בעבור הפסד שנגרם לזולת.¹ באופן דומה, אין מוטלת על המצלם חובת תשלום על עצם צילום הזולת ללא רשותו כיוון שתצלום פרטי של אדם אינו בעל ערך ממוני.

3.1.3. הנאה לכתחילה: הפוסקים נחלקו האם מותר לכתחילה ליהנות מנכס של הזולת ולחילופין האם הבעלים יכולים למחות כנגד הנהנה אף כאשר בדיעבד הנאה זו אינה מחייבת בתשלום. ככלל נאמרו שלוש דעות בעניין זה: (א) הבעלים רשאים להתנגד רק אם יוכלו להשיג רווח מהשכרת הנכס וזאת משום הפסד ממון פוטנציאלי;² (ב) בכל אופן רשאים הבעלים להתנגד לכניסתו של זר לרשותם ושימושו ברכושם בעל כורחם;³ (ג) השימוש ברכוש הזולת בלא רשותו נאסר בכל אופן, גם בלא מחאת הבעלים, משום 'שואל שלא מדעת' (שהוא כגזלן).⁴ נראה כי לפי כל הדעות אין לאסור צילום של הזולת: לפי הדעה הראשונה, תמונה סתמית של הזולת אינה בעלת שווי ממוני; לפי הדעה השנייה והשלישית, בצילום של הזולת אין כניסה לרשותו או שימוש ברכושו; על זו הדרך לא ניתן להגדיר את המצלם כ'שואל שלא מדעת', משום ששואל הוא אדם המשתמש ברכוש הזולת באופן פיזי – ומרכיב זה אינו קיים בצילום תמונה.⁵

4.1.3. הנאה ערטילאית: לדעת פוסקים רבים, איסור גזל קיים רק בנטילה ממשית של חפץ פיזי, ולכן יוצאים ידי חובה בתקיעת שופר גזול, משום שהמצווה מתקיימת בשמיעת הקול שאיסור גזל אינו חל עליו.⁶ באופן דומה, צילום של הזולת הוא שימוש־כביכול במראה של המצולם, שאינו דבר ממשי, ולכן הוא מותר.

5.1.3. בעלות האדם על גופו: פוסקי דורנו דנו האם יש לאדם בעלות על גופו או שמא גופו נתון ברשות הבורא. לדעת הסוברים שאין לאדם בעלות על גופו, יש לראות בנקודה זו מקור נוסף לאי־יכולתו של האדם למנוע מאחרים לצלם את מראהו.⁷

2.3. הדיון המוסרי

אף אם מסקנותיו של הדיון המשפטי אינן תומכות בהגבלת הצילום של הזולת, יש לדון בהיבט המוסרי של מעשה זה.

1.2.3. היזק ראייה: ההלכה קובעת שהסתכלות על הזולת במקום מגוריו הפרטי אסורה משום 'היזק ראייה'.⁸ איסור זה מתפרש בהקשר זה בשני פנים: א. צנעת הפרט: הסתכלות ישירה גורמת למבוכה וחוסר נעימות של הזולת, ביודעו שמביטים בו בעת עיסוקיו האישיים (ברשותו) ולפיכך נאסרה;⁹ ב. הגבלת השימוש: אפשרות ההסתכלות על הזולת גורמת לו להימנע משימוש טבעי ונורמלי במרחב הפרטי שלו, מחשש שייחשף למבטם של זרים, ולפיכך נאסרה.¹⁰

ההלכה עוסקת אומנם בהבטה לתוך רשות היחיד של האדם – שבה הוא עושה דברים אישיים מוצנעים – ולפיכך אין לראות בכך מקור מובהק לאיסור הבטה וצילום ברשות הרבים. אולם נראה שהדבר תלוי בטעמי האיסור: הטעם השני, מניעת הזולת משימוש חופשי ברשותו, אינו קיים בצילום ברשות הרבים שבה ממילא האדם עושה רק דברים שאינו מתבייש בהם בפני אחרים; אולם ייתכן שהטעם הראשון, המבוכה וחוסר הנעימות שההסתכלות גורמת, קיים גם כשהאדם נמצא ברחוב וברשות הרבים – בפרט כשהוא יודע שמנציחים זאת בתמונה ואין זו רק הסתכלות חד־פעמית.

לכן נראה שאין לצלם אדם אחר כשהוא נמצא בביתו או במקום פרטי אחר שבו הוא חש בנוח ונוהג בצורה משוחררת, בדומה לדין היזק ראייה המקורי. לעומת זאת, ברשות הרבים אין לצלם את הזולת ללא רשותו רק כשהצילום עלול להביכו, וכשהוא אינו מודע לכך – הוא אינו מובך ולפיכך מותר לצלמו. ככל שהתמונה לא מתפרסמת, אין אפוא לאסור את הצילום לכשעצמו ברשות הרבים, משום שכל אדם המתהלך ברשות הרבים מודע לכך שאחרים רואים אותו ובהתאם לכך בוחר כיצד לנהוג שם. במובן זה, הצילום עצמו אינו מגביל את ההתנהלות החופשית של הזולת יותר מעצם נוכחותו של המצלם ברשות הרבים.

2.2.3. פרסום תמונה: אין לפרסם תמונה שצולמה ברשות היחיד שהרי אף הצילום עצמו אסור ברשות היחיד. באופן עקרוני, יש לאסור אף את פרסומה של תמונה שצולמה ברשות הרבים,¹¹ משום חשש רכילות ולשון הרע. יש להניח שלא כל אדם מוכן שתמונתו תפורסם ברבים כאשר היא כוללת את הופעתו בצורה מסוימת ובמקום מסוים; ופרסום זה עלולה להסב לו צער או נזק כשתגיע לידיעתם של אנשים מסוימים.¹² ייתכן שיש בכך גם משום נזק של 'עין הרע'.¹³ אולם אירוע ציבורי, שידוע לכול כי הוא מצולם ומתוקשר בידי אנשי מקצוע שמפרסמים את תצלומיהם, יש לראות בנוכחותו של האדם באירוע מחילה על זכותו לפרטיות בהקשר זה, ומותר לפרסם את התמונות המצולמות שם.

3.2.3 צער ובושה: בכל מקרה, יש לאסור את פרסום התמונה כאשר היא איננה סתמית ותוכנה המסוים עלול לגרום בושה, צער¹⁴ והלבנת פנים¹⁵ למצולם.¹⁶ אין צורך להרחיב בחומרתם של איסורים אלו – מבחינה אנושית והלכתית כאחת – ובמקרים אלה יש מקום גם לחייב תשלום כפיצוי על הפגיעה במצולם.¹⁷

4. מסקנות

1.4. המצלם את זולתו אינו חייב לשלם לו על כך אך כשהצילום נעשה ללא רשות המצולם.

2.4. אין לצלם את הזולת כשהוא נמצא ברשות היחיד ובמקום פרטי.

3.4. אין לצלם את הזולת אף ברשות הרבים אלא כאשר המצולם אינו מודע לכך.

4.4. אין לפרסם תמונה של הזולת – הן תמונה שצולמה ברשות היחיד הן תמונה שצולמה ברשות הרבים. כשמדובר באירוע ציבורי, שידוע לכול שהוא מצולם, מותר לפרסם את התמונות.

5.4. בכל מקרה, אין לפרסם תמונה שתוכנה עשוי להסב צער למצולם או להלבין את פניו. פרסום תמונה כזו עשוי להביא לתשלומי פיצוי לנפגע.

לקריאה נוספת:

• חדירה לפרטיות
• פרסום וידאו מאירועי טרור
• הקלטה ופרסום של שיחות פרטיות

1. ראה שו"ע, חו"מ, שסג, ו.
2. זוהי דעת ר"י (ראה מרדכי, בבא קמא, רמז טז) וכן פסק הרמ"א (חו"מ, שסג, ו); וראה גם מהרש"א, חידושי אגדות, בבא קמא פא, ב, ד"ה שבילי.
3. כך סברו תוספות (בבא קמא כ, ב, ד"ה הא; בבא בתרא יב, ב, ד"ה כגון), נמוקי יוסף, בבא קמא ח, ב [מדפי הרי"ף], ד"ה מאי), טור, חו"מ, קנג, כא, וכך פסקו כמה אחרונים; ראה: שו"ת נודע ביהודה, תנינא, חו"מ, כד; בית אפרים, חו"מ, מט; שו"ת משיב דבר, ב, צב, ועוד; וראה גם פתחי תשובה, חו"מ, שסג, ס"ק ג. שני טעמים הוצעו לכך שהבעלים יכולים למנוע מאחר להשתמש בשלהם: (1) חשש שמא הזולת יזיק לרכושם ויגרום להם הפסד (שו"ת דברי מלכיאל, ג, קנז); (2) עצם שימוש של אחר בעל כורחם של הבעלים – אף בלא חשש נזק – נחשב לפגיעה בבעלות שמתבטאת במידת השליטה והסמכות כלפי הרכוש (חידושי ר' שמעון שקופ, ב"ק, כה, ג). כך לדוגמה כתב אחד האחרונים: "דבר שהוא שלו, יכול לעכב את חבירו מליהנות ממנו, אף שאין לו היזק ממנו, שכל אחד יכול להשתרר על שלו כפי מה שירצה" (שו"ת עונג יו"ט, מח, הערה 1).
4. ראה: ים של שלמה, בבא קמא, ב, טז; פני יהושע, בבא קמא צז, א.
5. כיוצא בזה כתב בעל שו"ת שלמת חיים (חו"מ, מו) שהורה כי אין איסור לצלם אדם אחר ללא רשותו כיוון שאין בכך שימוש בגופו ובנכסיו של הזולת. לעומתו, בעל שו"ת שלמת יוסף (כ, ה) מצדד לאסור משום איסור הנאה מממון חברו המוזכר בגמרא (בבא מציעא קיז, ב) והביא לכך מקורות שונים. אכן יש לתמוה על כך כיוון שלמסקנת הגמרא שם, איסור ההנאה הוא רק במקום שנגרם הפסד לזולת ולא במציאות של 'זה נהנה וזה אינו חסר'. גם הדוגמאות האחרות המובאות בדבריו מתייחסות לשימוש בחפץ ממשי של הזולת אלא שהמטרה היא עצם הנִראוּת שבהם וזו אסורה מסיבות שונות. אולם כאן מדובר בהנאה של מראה שאינה כרוכה כלל בשימוש פיזי; וראה גם שו"ת משנה הלכות, ז, קיד, ודבריו שם צריכים עיון. להרחבה נוספת ראה: עמק המשפט, ד, לו, ס"ק ז–יא (עמ' תרכה ואילך); הרב נחום רקובר, ההגנה על צנעת הפרט, ירושלים תשס"ו, עמ' 42–44.
6. ראה משנה תורה, הלכות שופר א, ג. כך פסק גם השו"ע הן לעניין שופר גזול (או"ח, תקפו, ב), הן לעניין מגילה גזולה (שם, תרצא, יא). טעם הדין הוא שאיסור גזל קיים רק בנטילת חפץ פיזי מרשות הבעלים – כגון לולב ומצה – ואילו בשמיעה אין נטילת חפץ (מגיד משנה, הלכות שופר, שם; משנה ברורה, תקפו, ס"ק ט); ונמצא שגזל שייך רק בחפץ עצמו, ולא בהנאה שנמשכת ממנו מאליה. כמו כן, קול הוא דבר שאין בו ממש (כסף משנה, הלכות שופר, שם), ויש לדמות לכך גם מראה שאין בו ממש, כפי שקול ומראה אין בהם דין מעילה לגבי חיוב קרבן משום שאין בהם ממש (פסחים כו, ב; רש"י, שם, ד"ה אין). אומנם לעניין מעילה יש איסור לכתחילה ליהנות גם מקול ומראה מהקדש (פסחים, שם; משנה תורה, הלכות מעילה, ה, טז) אבל בדבר שאינו הקדש אין לאסור. נראה שגם בעל שו"ת שלמת חיים (ראה לעיל) התכוון לסברה זו, וראה גם עמק המשפט, ד, לו, ס"ק ז–יא (עמ' תרכה ואילך).
7. ראש המדברים בענין זה הוא הרב זוין בספרו לאור ההלכה ('משפט שיילוק לפי ההלכה', עמ' תג במהדורה החדשה), הסובר שאין לאדם בעלות על גופו, וחיוב תשלום על נזק באדם הוא מצד הפגיעה ביכולת האדם להתנהל ולעבוד. כנגדו עומד הרב שאול ישראלי; ראה בספרו עמוד הימיני, טז, ס"ק טז והלאה וכן בשו"ת אהלה של תורה, א, ק. לדעת הרב זוין, מסתבר כי אין לאדם לגבות תשלום בעבור עצם ההנאה מגופו, כיוון שגופו אינו נחשב שלו. אומנם בהקשר של דבריו נאמר יסוד זה ביחס לרשות האדם לפגוע בעצמו, המשוללת ממנו כיוון שהוא אינו נחשב לבעלים על גופו, אולם נראה שיש להשליך מעניין זה גם לגבי בעלות על הנאה המופקת מגופו של האדם.
8. ראה משנה תורה, הלכות שכנים, ב, יד. מדובר בהלכה ייחודית משום שחכמים חידשוה מדעתם ללא מקור מפורש בתורה. יש בכך כדי ללמד על מידת הרגישות לצנעת הפרט הנוכחת ביהדות; כה נוכחת עד שחכמים ראו לנכון לעגנהּ כהלכה מחייבת.
9. הרמב"ן (חידושי הרמב"ן, בבא בתרא נט, א, ד"ה ומסתברא כוותיה) הגדיר זאת כאדם המזיק לחברו בגופו משום שהוא פוגע בצניעותו. כך עולה גם מדברי הרמ"א (חו"מ, קנד, ז) ושו"ע הרב (נזקי ממון, יא).
10. ראה סמ"ע, שעח, ד. להרחבה ראה: אבן האזל, שכנים, ב, טז, ד"ה והנה יש; קהלות יעקב, בבא בתרא, ה.
11. זאת בניגוד להוראת החוק שמגביל צילום אדם אחר רק ברשות היחיד ולא ברשות הרבים; ראה חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א–1981, סעיף 2(3).
12. גדר רכילות הוא הפצת מידע על הזולת, שעלול לעורר רגש שלילי בעיני אחרים (משנה תורה, הלכות דעות, ז, ב; כסף משנה, שם, א; חפץ חיים, הלכות רכילות, א, א–ג), ובכלל זה פגיעה בצנעת הפרט במובנה הרחב, כגון קריאה באיגרת של הזולת (שו"ת הלכות קטנות, א, רעו) וגילוי סוד (על פי הפסוק "הולך רכיל מגלה סוד" [משלי יא, יג]; וראה שו"ע, חו"מ, יט, א ואנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, עמ' תנב–תנג). כאשר פרסום הדבר עשוי לגרום לנזק, הוא בכלל איסור לשון הרע (משנה תורה, שם, ה), אף שאין גנות בתוכן הדברים כשלעצמם (חפץ חיים, הלכות לשון הרע, ג, ג; שם, ב, באר מים חיים, ה; שם, ג, באר מים חיים, ג).
13. כך היא לשון הרמב"ן (חידושי הרמב"ן, בבא בתרא נט, א): "היזק ראיה דנזקי אדם באדם הוא: אי משום עין רעה, אי משום לישנא בישא, אי משום צניעותא".
14. איסור זה נקרא בלשון חכמים 'אונאת דברים' (ראה: ספר המצוות לרמב"ם, לא תעשה רנא; ספר החינוך, מצווה שלח; שו"ע, חו"מ, רכח, א–ה) והוא קיים אף כשאין נגרמת בושה לזולת (חפץ חיים, פתיחה, לאוין, באר מים חיים, יד), ואף כשהוא נעשה שלא בפניו (משנה תורה, הלכות דעות, ז, ה), ואף כשאין גנאי בתוכן הדברים לכשעצמם (חפץ חיים, הלכות לשון הרע, ג, ג; שם, ב, באר מים חיים, ה; שם, ג, באר מים חיים, ג).
15. כאשר הלבנת פנים נעשית בפרהסיה, האיסור חמור יותר (משנה תורה, הלכות דעות, ו, ח) ולחלק מהדעות דינו אף ב'ייהרג ואל יעבור' (תוספות, סוטה י, ב, ד"ה נוח; שערי תשובה, ג, קלט; מגן אבות, ג, יא, ד"ה והמלבין).
16. כפי הוראת חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א–1981, סעיף 2(4).
17. אף שמעיקר הדין המבייש את חברו בדברים, בלא מעשה של פגיעה פיזית, פטור מתשלום, יש מקום לחכמי הדורות להשית עליו תשלום בתורת תקנה (שו"ע, חו"מ, תכ, לח).