האם ראוי, מותר או אסור, מבחינה אתית, למנוע כניסת בני משפחות של אנשי חמאס הנמצא במצב לוחמה עם ישראל לצורך קבלת טיפולים מצילי חיים? אדגיש כי בדברים אלה אני דן במישור האתי, ועל כן נימוקים משפטיים פרוצדורליים, כמו החלטות הממשלה עמדת היועץ המשפטי לממשלה בדבר מדיניות הממשלה וכדו' – אינם רלוונטיים לדיון. בשולי הדברים חשוב להדגיש כי בג"ץ ביסס את פסיקתו על עמדת הממשלה, ועל כן הפניית הביקורת כלפיו מעוותת את התמונה. את הביקורת על המצב החוקי ועל החלטות הממשלה צריך להפנות אליה, ולא להסיט את האש כלפי בית המשפט העליון.
שתי נקודות מוצא יש לדיון האתי. ראשונה בהן היא העמדה כי במקום בו מדובר בטיפולים מצילים חיים – יש לאפשר אותם לכל אדם. זו נקודת מוצא, וככזו צריך להצדיק את הסטייה מנקודת מוצא זו. במציאות בה אנו נמצאים –מוצדק מאוד לסטות ממנה, בעיקר כמנוף לחץ להשבת הנעדרים והחיים הנמצאים בידו. זהו האיזון הראוי בין החובות השונות; שניה בהן היא שההלכה והאתיקה אוסרות כעיקרון ענישה קולקטיבית: "…אלא שהוא אזהרה על הדבר שלא יעלה על לב המושל לשפוך חמתו על הבנים בעוון האב או על האב בעוון הבנים, והיינו דכתיב ובני המכים לא המית" (ר"ן סנהדרין כז ע"ב). כל זה נכון בשעה שאנו עוסקים בענישה, אולם עם החמאס אנו נמצאים במצב מלחמה, ושם בוודאי לא קיימת חובה לבדוק האם נהג הטנק הניצב מולנו הוא למעשה פצפיסט, או כל בדיקה פרטנית אחרת. המאבק הוא בין יישויות, ולא בין פרטים.
אין חולק על כך שהתכלית (= השבת השבויים והנעדרים) – למניעת הכניסה הזו היא ראויה. גם לא בג"ץ. מדינת ישראל מחויבת להשיב את כולם הבייתה, ואנו חייבים חוב מוסרי כלפי החיים וכלפי הנעדרים. השגיאה הגדולה של בג"ץ במישור האתי טמונה בשאלת האיזונים. הערך ההומניטרי במתן אפשרות הטיפול בקרובי המשפחה של החמאס אינו מבטל את החובה ההומניטארית כלפי חיילנו ואזרחינו, וכששניהם עומדים בסתירה – כלל אתי יסודי הוא "חייך קודמים לחיי חברך", ו"שלך קודם לשל כל אדם" בהקשרים אלה. זהו האיזון הראוי, ולא זה שקבע בג"ץ.
מבחינה אתית, הטיעונים של בג"ץ אפוא לקויים מאוד בשני מישורים. מישור אחד הוא ההתייחסות הפרטנית למבקשות הכניסה, והתעלמות ממצב הלוחמה שאנו נמצאים בו. הטיעון כי לאחר ההתנתקות אין אנו מצויים עוד במצב לוחמה אינו עומד בשום מבחן אתי. מישור שני הוא קביעתו ע"י "האיזון הראוי" הוא להתיר את הכניסה, בעוד שהאיזון הראוי הוא בדיוק הפוך.
באתיקה אנו עוסקים גם בשאלה המוסדית, לאמור: בשאלת הסמכות לקבוע האם יש בעיכוב זה תועלת להשבת השבויים והנעדרים וכדו'. לשאלה המוסדית משקל גדול, והעובדה ששופט בבית המשפט העליון מטיל ספק בהיבט התועלתני – "רוצה לומר, כי גם בהיבט התועלתני, ספק רב אם יש בהחלטה כדי לקדם באופן אפקטיבי את המטרה של השבת השבויים והנעדרים." – היא חמורה מאוד מבחינה אתית משתי סיבות. ראשית, לא בג"ץ הוא המוסמך לקבוע זאת, ובוודאי שלא לקבוע כי "ספק רב". לא הוא המומחה בתחום זה. ושנית, הקביעה כי ספק מצדיק את כניסת החולות, ולא להפך, היא בעייתית מאוד.
ולוואי ונשוב לימים בהם מדינת ישראל ממשיכה את דרכו של אברהם אבינו "ונברכו בך כל משפחות האדמה", תאפשר כניסה לצרכי טיפול לסובבים אותה, ואם יהיה בכוחה – גם תשתתף בו. אולם, בשעה הזו ובמציאות הזו, החובה האתית המוטלת היא למנוע את הכניסה, ולהפעיל עוד ועוד מנגנוני לחץ על החמאס כדי שיעמוד בדרישה ההומניטרית הבסיסית המוטלת עליו.
