א. ההפרטה במשפט הישראלי

1. מהי הפרטה?

אחד מהתהליכים המשפטיים והכלכליים הבולטים המתרחשים בשנים האחרונות הוא תהליך ההפרטה.1 יותר ויותר סמכויות שלטוניות מופרטות ומועברות לידיים פרטיות, תוך שמירה על מידה מסויימת של הסדרה ופיקוח שלטוניים. המטרה העיקרית של מגמת ההפרטה היא כלכלית: ההנחה היא כי בחלק מהמקרים, ההפרטה חוסכת למדינה כסף רב ושירותים מופרטים מנוהלים ביעילות רבה יותר משירותים שטרם הופרטו.2 לנימוק הכלכלי מתלווים לעיתים נימוקים נוספים, כגון הרצון לשחרר לשוק החופשי מוצר שהיה עד כה נתון לאספקה ממשלתית בלעדית, והניסיון להעלות את טיב המוצר המופרט או להוריד את מחירו לצרכן.

כנגד הגורמים המחייבים הפרטת שירותים ציבוריים, ישנם שיקולים השוללים אותה, כגון: חשש מפני פגיעה בנגישות הציבור הרחב לשירותים ציבוריים חיוניים ומפני הכפפתם לשיקולי רווח והפסד, וכן הרתיעה מפני העברת משאבים ציבוריים, השייכים לציבור כולו, למספר קטן של בעלי הון המנהלים אותם כעסק כלכלי.

למעשה, המונח “הפרטה” משמש לתיאור שני תהליכים שיש להבחין ביניהם.3 “הפרטה” מסוג אחד פירושה: התנערות המדינה מאספקת מוצר או שירות שעד כה היא סיפקה אותו לאזרחיה, כדוגמת “הפרטת החינוך”. ל”הפרטה” זו משמעויות חברתיות ומוסריות נכבדות, והדיון ההלכתי בעניינה זוקק דיון בחובות המדינה לאזרחיה ובאפיון השירותים שהיא חייבת לספק להם.4 במאמר זה ענייננו ב”הפרטה” מסוג אחר, שעניינה משפטי וכלכלי, אך לא חברתי: העברת שירותים המנוהלים על ידי המדינה לניהול פרטי, תוך שמירה על פיקוח ממשלתי. דוגמא להפרטה זו היא הפרטת בית סוהר, שבה נדון להלן: המדינה ממשיכה לממן את בית הסוהר ולספק לאזרחיה את ה”שירות” של כליאת עבריינים, ואף שומרת בידה את הסמכות הבלעדית להורות על כליאת עבריינים ושחרורם. כל שהמדינה עושה הוא להעביר את הניהול הכלכלי של בית הסוהר מידיה שלה לידיו של גורם פרטי. לכאורה – ורק לכאורה – אין בהפרטה מסוג זה בעיה מוסרית או חברתית, שכן זכויות האזרחים אינן נפגעות כאשר המדינה משלמת לגורם פרטי כדי שינהל עבורה את בית הסוהר, במקום לנהל אותו בעצמה באמצעות עובדי מדינה.

2. ההפרטה כהאצלת סמכויות

סוגיית ההפרטה משיקה לסוגייה קרובה, סוגיית האצלת הסמכויות. במשפט הישראלי, למשל, קיימת פסיקה ענפה הקובעת אילו סמכויות ציבוריות ניתן להאציל וכיצד יש לעשות זאת.5 כך למשל נקבע שאין לרשות מנהלית סמכות להאציל סמכות שניתנה לה, אלא אם כן היא הוסמכה לכך במפורש. כן נקבעה הבחנה בין ‘העברת סמכות’ אסורה לבין ‘הסתייעות’ מותרת – בין היעזרות הרשות השלטונית בגוף פרטי לשם ביצוע מטלות טכניות, לבין העברת סמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת לאותו גוף פרטי.

במשפט הישראלי, גופים פרטיים המנהלים שירותים ציבוריים מקבלים עליהם במידה מסויימת את עולו של המשפט הציבורי, וחלות עליהן חובות כגון שוויון, שקיפות וסבירות.6 מגמה זו כונתה על ידי אייל פלג בשם “הפרטה כהצברה” – כלומר, העברת שירותים ציבוריים לידיים פרטיות גורמת, באופן פרדוקסאלי, להחלת חובות ציבוריים על אותם גופים פרטיים ולהגדלת מספר הגורמים המחויבים לנורמות מהמשפט הציבורי (ולא רק מדיני החוזים והנזיקין, שכולם חייבים בהם).7

3. ההפרטה כפוגעת בזכויות

בשנים האחרונות נמתחה ביקורת על הגישה המשפטית המתייחסת לתהליכי הפרטה במשקפי האצלת הסמכויות בלבד. נטען שעצם הליך ההפרטה הוא לעיתים בעייתי, אפילו אם הסמכויות המופרטות הן טכניות בלבד. ישנן כמה סמכויות ציבוריות מיוחדות, המצויות ב”גרעין הקשה” של סמכויות המדינה, שאין המדינה רשאית להתפרק מהן. דוגמא מובהקת לכך היא כל סמכות הכרוכה בהפעלת כוח. המדינה המודרנית שומרת לעצמה מונופול על הפעלת כוח, ואינה רשאית להפריט את שירותי המשטרה או הצבא ולהתיר לגורם פרטי להפעיל כוח נגד חברו.

בית המשפט העליון פרסם לאחרונה פסק דין שאימץ לראשונה גישה זו.8 המדינה ביקשה להקים בית כלא בניהול פרטי, ולשם כך נחקק החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס’ 28), התשס”ד-2004, ובו נקבעו סמכויות הזכיין הפרטי. בחוק זה נקבעו הסדרי פיקוח דקדקניים, כדי להבטיח שהזכיין הפרטי יפעיל את הסמכויות השלטוניות שניתנו בידיו באופן ראוי ושזכויותיהם של אסירים לא תפגענה.

ובכל זאת, בית המשפט העליון פסל הפרטה זו, בשל שלושה נימוקים:

א. כבודו של האסיר וחירותו נפגעים ברמה גבוהה יותר כאשר הסוהרים השומרים עליו הם עובדים של חברה פרטית, מאשר כאשר הסוהרים הם עובדי מדינה. החזקת אסיר בכלא מופרט איננה מידתית, שכן ניתן להשיג את אותה המטרה תוך פגיעה פחותה בכבודו של האסיר ובחירותו, באמצעות כליאתו בבית סוהר בניהול ציבורי.

ב. ניהול בתי סוהר הוא סמכות שלטונית המצויה בגרעין הקשה של סמכויות המדינה, שאסור למדינה להפריטה.9

ג. קיים חשש שמנהלי בית הסוהר ישללו זכויות מאסירים כדי להשיג רווח כספי. שכן סוהרים שאינם עובדי מדינה ואינם מחויבים לאתוס ולמסורת של השירות הציבורי עלולים לפגוע יתר על המידה באסירים הנתונים לשליטתם.

ההתייחסות ההלכתית לסוגיית הפרטת בתי הכלא היא מצומצמת ביותר. מקומם של בתי הכלא בהלכה הוא מצומצם יחסית,10 וכמעט שאין התייחסות להבחנה המודרנית בין ניהול ישיר של שירותים ציבוריים לבין ניהולם באמצעות גורם פרטי. לא מצאתי גם מאמר קודם שעסק בנושא ההפרטה בהלכה, ולכן מטבע הדברים מאמר זה אינו ממצה.11 עם זאת, להלן נבחן כמה מקורות שמתוכם נוכל אולי לעמוד על השקפת ההלכה ביחס להפרטת שירותים ציבוריים.12

ב. ענישה גופנית

המקום הבולט ביותר שבו מצאנו התייחסות לזהותו של גוף המבצע תפקיד ציבורי הוא תחום הענישה הגופנית – עונשי מוות ומלקות. בפסוקי התורה ישנה הדגשה יתירה על זהות מבצעי הענישה: בעונש המלקות – “וְהִפִּילוֹ הַשֹּׁפֵט וְהִכָּהוּ לְפָנָיו כְּדֵי רִשְׁעָתוֹ בְּמִסְפָּר” (דברים כה,ב); ובחלק מפרשיות עונש הסקילה – “וּסְקָלוּהָ אַנְשֵׁי עִירָהּ בָּאֲבָנִים וָמֵתָה” (דברים כב,כא; על נערה המאורשה שזינתה), “וּרְגָמֻהוּ כָּל אַנְשֵׁי עִירוֹ בָאֲבָנִים וָמֵת” (דברים כא,כא; על בן סורר ומורה), “יַד הָעֵדִים תִּהְיֶה בּוֹ בָרִאשֹׁנָה לַהֲמִיתוֹ וְיַד כָּל הָעָם בָּאַחֲרֹנָה” (דברים יז,ז; על עובד עבודה זרה).

לכאורה, ניתן להסיק מפסוקים אלו שהתורה מייחסת חשיבות רבה לזהות המבצעים את העונש, ומכאן שאם סמכות הענישה נתונה בידי שליחי בית הדין, אסור להפריטה ולמסור את ביצועה בידי מי שאיננו שליח בית דין. אולם למעשה, קשה להסיק מסקנה ברורה מפסוקים אלו, שאין בהם הבחנה מפורשת בין שליח בית הדין לבין אדם פרטי.13

ג. מערכת המיסוי והמכס

1. הפרטת הסמכות לגבות מסים

המשנה בנדרים כח,ב קובעת: “נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין שהיא תרומה אף על פי שאינה תרומה”. על כך מקשה הגמרא: “והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא?”, ומשיבה תשובה כפולה, שלפיה עוסקת המשנה במוכס שאינו לגיטימי: “אמר רב חיננא א”ר כהנא אמר שמואל: במוכס שאין לו קצבה. דבי ר’ ינאי אמר: במוכס העומד מאליו”.

מיהם אותם מוכסים, שבהם עוסקת המשנה? רש”י (ב”ק קיג,א ד”ה דינא דמלכותא דינא) פירש שהמוכס שמדובר בו בגמרא הוא “זה שקיבל את המכס מן המלך בדבר קצוב, כך וכך לשנה”.14 לפירושו, אם כן, מוכס זה אינו ‘עובד מדינה’ ואינו מעביר את כספי המכס שהוא גובה לאוצר המדינה. המוכס משלם למלך תשלום שנתי, ותמורת תשלום זה הוא מקבל רשיון לגבות את המכס מהעם. מנגנון זה דומה מאוד למנגנון ההפרטה המודרני, ולשיטת רש”י, אפוא, מתוארת כאן מערכת מסים מופרטת. הקביעה העולה מהמשנה היא כי להפרטה זו יש תוקף, וכי המוכס הגובה לעצמו ברשיון מאת המלך אינו נחשב לגזלן.15

2. סמכויות המוכס

מהן הסמכויות השלטוניות שנלוו לסמכות גביית המס, שאותן מותר להפריט? מסתבר שלסמכות גביית המס נלווה היתר להשתמש בכוח כלשהו כדי לגבותו. הלוא ההפרטה נועדה לשחרר את השלטון המרכזי מהתעסקות בגביית המס בכל עיר ועיר, ואם לא יוענקו סמכויות אכיפה לאדם שקנה את המכס, שוב תזדקק המשטרה הממשלתית להגיע לכל פינה ופינה בממלכה כדי לסייע למוכסים!

ואכן, מצאנו עדות, מקולמוסו של פילון האלכסנדרוני (שחי בתקופת התנאים), על אופן פעולתם של אותם מוכסים פרטיים, שלהם מכר המלך את סמכות גביית המס:

לא מכבר נתמנה אצלנו ברנש לגובה מסים. מאחר שאחדים מבעלי החובות ברחו לכל הדעות בשל עוניים, מפחד שפטים אכזריים, הוא הביא בכוח את נשותיהם, בניהם, הוריהם ושאר בני משפחתם, והיכה ודיכא אותם ועלבם בכל עלבון, כדי שיגלו היכן הוא הבורח או שיפרעו את החוב במקומו. הואיל ולא היה ביכולתם להיענות לא לזה, מפני שלא ידעו, ולא לזה, משום שהיו חסרי כול לא פחות מן הבורח, לא הרפה מהם עד שבהעיקו על גופם בייסורים ובעינויים, הרג אותם במיני מיתות שלא היו כמותן… וכאשר לא שרד אף לא אחד מבני המשפחה, עברה הרעה גם אל השכנים ולפעמים גם אל כפרים וערים, שנעשו במהרה שוממים וריקים מתושביהם, שהיגרו והתפזרו להיכן שציפו להיעלם מן העין.16

ברור שההלכה אינה מתירה שימוש באמצעי כפייה מעין אלו, ואף פילון מביא תיאור זה כניגוד לתורת ישראל. אולם ברור שחז”ל, שחיו בתקופתו של פילון, הכירו סגנון עבודה זה, ואעפ”כ התירו את הפרטת מערכת גביית המס. יש גם לזכור שהתנהלות זו אופיינית לגובי מס פרטיים דווקא, המפיקים רווח אישי מהמס שהם גובים.

3. הפרטת הסמכות לקבוע את שיעור המס

כפי שראינו, לא כל מוכס הוא לגיטימי. “מוכס שאין לו קצבה” ו”מוכס העומד מאליו” – המכס שהם גובים נחשב לגזל, ומותר אף להישבע לשקר כדי להימנע מלשלמו. לדעת רש”י (ב”ק שם), המוכסים שאינם לגיטימיים הם אלו החורגים מהוראת המלך. “מוכס העומד מאליו” הוא מוכס הנוטל “שלא מאת המלך”; ו”מוכס שאין לו קצבה” הוא זה “שנוטל ככל חפצו”, ומסתבר שלשיטתו אף מוכס זה חורג מהוראת המלך.

פירוש אחר למונח “מוכס שאין לו קצבה” מצאנו בדברי הרא”ש (נדרים שם):

והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא – אחד שקנה המכס מאת המלך אסור לגזלו הימנו, ואיך יתירו חכמים לגזלן לידור כדי גזלו?

במוכס שאין לו קצבה – והאי לאו דינא הוא, דדוקא בדבר שהוא שוה לכל בני המדינה יש לו רשות להקונה לעשות, אבל לא בדבר שאינו שוה, למעט לזה ולרבות לזה. אי נמי, כיון שאין לו קצבה מרבה ליקח יותר ממה שהמלך חפץ, הלכך כולו גזל.

הרא”ש עוסק ב”אחד שקנה המכס מאת המלך”, ולא במוכס שהוא שליח המלך. דינו של מוכס זה הוא דין רק כאשר המלך קצב לו את שיעור המס, שאם לא כן – לפי ההסבר השני – ודאי מרבה הוא לקחת יותר ממה שהמלך חפץ.

על פירוש זה נשאל: מה בכך שהמוכס גובה יותר ממה שהמלך חפץ? הלא הוא קנה את המכס מאת המלך, והמלך נתן לו את הרשות לקבוע את שיעור המס! יתר על כן: הלוא המוכס עצמו שילם למלך את סך כל המס שהמלך חפץ בו, בתמורה לָרְשׁוּת לגבות את המס במקומו. ברור שהמוכס גובה “יותר ממה שהמלך חפץ” – וזהו בדיוק הרווח שלו מעסקת קניית המכס!

נראה שלפי הסבר זה בדברי הרא”ש, מוכס שאין לו קצבה איננו לגיטימי שכן אין למלך רשות להעביר לגורם פרטי את סמכות קביעת שיעור המס. זוהי הפרטה של סמכות הכרוכה בשיקול דעת, שצריכה להישאר בידיו של המלך. הבנה דומה עולה גם מפירוש המובא בשיטה-מקובצת (נדרים ח,א ד”ה גמרא) ל”מוכס שאין לו קצבה”:

לוקח פעמים מעט ופעמים הרבה לכל רצונו. ואף על פי שמאת המלך הוא, מאחר שלא השווה המלך מידותיו – לא הוי כי האי דינא דמלכותא דינא.

הרי שכאשר המוכס מוסמך על ידי המלך לקבוע את שיעור המס, אף שהוא אינו חורג מהוראת המלך אלא עושה כמצוותו – הוא נחשב לגזלן.17 מסתבר, שקביעה זו משקפת איסור על המלך להאציל את סמכות קביעת שיעור המס, כיוון שסמכות זו נטועה בגרעין הקשה של שיקול דעתו של המלך, ואין המלך יכול להאצילה לגורם פרטי.18

ונראה שזוהי גם דעת הרמב”ם (הל’ גזלה ואבדה ה,יא-יב):

…מכס שפסקו המלך ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב, והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך, ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך – אינו בחזקת גזלן… וכן מלך שהשים מס על בני העיר או על כל איש ואיש דבר קצוב משנה לשנה, או על כל שדה ושדה דבר קצוב… אינו גזל, וישראל שגבה אותן למלך אינו בחזקת גזלן והרי הוא כשר, והוא שלא יוסיף ולא ישנה כלום ולא יקח לעצמו כלום.

הרי שדייק הרמב”ם, שהמוכס הוא לגיטימי רק אם המס קצוב על ידי המלך, והמוכס אינו משנה ממנו כלום.

לסיכום, נראה שהפרטת גביית המס כשלעצמה היא לגיטימית, אולם יתכן שהמלך אינו רשאי להעביר לאחֵר את הסמכות לקבוע את שיעור המס. בהקבלה לימינו, ניתן לומר שההלכה אינה פוסלת הפרטה כשלעצמה, אפילו של סמכויות שלטוניות מובהקות, אולם מחייבת את השלטון להותיר בידיו מידה של פיקוח על אופן הפעלת הסמכות בידי הגורם הפרטי ואוסרת על הפרטת סמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת.

אכן, הגמרא (ב”ק קיג,ב) מכשירה במפורש גביית מכס, כאשר המלך הורה למוכס לחלק את המס בין כל שדות העיר, ואילו המוכס הלך וגבה את מלוא הסכום (עבור כל שדות העיר) משדה אחד – למרות שהמלך העביר למוכס סמכות הכרוכה בשיקול דעת. אולם הגמרא מסבירה ש”שלוחא דמלכא כמלכא”, ולכן נראה שהאצלת שיקול הדעת במקרה זה מותרת רק כאשר המוכס הוא פקיד ממשלתי (=”שלוחא דמלכא”), ולא כאשר מערכת גביית המס הופרטה.19

4. הפיקוח על המוכס הפרטי

מסוגיית “דינא דמלכותא דינא” נלמדים כמה מהעקרונות החשובים של המשפט המנהלי העברי, ובראשם דרישת השוויון. כל הפוסקים הסכימו שדין המלך שאינו שווה לכול – אינו דין, ואם המלך אינו “משווה מידותיו” על כל האזרחים, אלא גובה שיעור מס שונה מאנשים שונים ללא סיבה, אזי דינו אינו דין.20 כיון שלדעת רש”י, לכל הפחות, סוגייה זו עוסקת במערכת גביית מס שהופרטה, הרי שההלכה מצדדת בהחלת חובה ציבורית מובהקת – חובת השוויון – על גורם פרטי המנהל שירות ציבורי.21

ד. הסמכות לקבוע מי ידור בעיר

מהר”ם מרוטנברג (מהד’ פראג סי’ תתרא; מהד’ קרימונא סי’ ו; מהד’ לעמברג סי’ שיג) קובע שכשם שמושל העיר רשאי למנוע מאדם מסויים לגור בעיר, כך יכול הוא להאציל את סמכותו לאדם פרטי:

אם השר אמר מעצמו איני חפץ ששום יהודי ידור בעיר הזאת אלא ברשות ראובן, בהא ודאי מודינא לך שראובן יכול לעכב עליו מדינא דמלכותא, דהוי כאילו אמר שום יהודי לא ידור בארצי אלא מדעתי.

אמנם, קשה להביא מתשובה זו ראיה לעמדת ההלכה בנושא האצלת סמכות שלטונית לגורם פרטי, כיון שלא ברור בתשובה זו מהו מעמדו של אותו “ראובן” שהואצלה לו סמכות השר, האם הוא עובד של השר או אדם פרטי.

ה. הפרטת מערכת החינוך

כידוע, מדאורייתא חייב כל אחד ללמד את בנו תורה. בנושא זה חלה תמורה בימי הבית השני, כאשר תיקן רבי יהושע בן גמלא “שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע” (ב”ב כא,א). החל מתקנה זו, הפך החינוך לשירות ציבורי המסופק באופן שוויוני לכל בני הקהילה.

מעתה – כך פסק הרב יששכר טייכטל (שחי בהונגריה שלפני השואה) – אין אדם רשאי לממן את חינוך ילדיו מכיסו (שו”ת ירושת-פלטה סי’ לז):

דאפילו אם כל בני הקהילה ישכרו מלמדים לבניהם, רק כל אחד ואחד מבע”ב ישלמו שכר לימוד מכיסם למלמדים – לא יצאו יד”ח בזה, כי עדיין הם נקראו יחידים. רק מוכרח שהיחידים ישלמו שכר לימוד לקופת הצבור והמלמדים יקבלו שכרם מקופת הצבור, אז נקראו רבים, ובזה נתקיים חיובם של קהילת יעקב ליירש התורה מדור דור.

הרי שאין הציבור רשאי להפריט את החינוך, אפילו אם לכל בני הקהילה יש את היכולת הכספית לספק חינוך לבניהם. תקנת רבי יהושע בן גמלא מחייבת שכל אחד ישלם מס-חינוך לקופת הציבור, וכי “המלמדים יקבלו שכרם מקופת הציבור”. רק כך – כאשר המלמדים הם עובדי ציבור, ולא מלמדים פרטיים – תתקיים תקנת רבי יהושע בן גמלא.

אכן, הרב טייכטל אינו עוסק בהפרטת מערכת החינוך – קרי, העברתה לידיים פרטיות, אלא בהפרטת החינוך עצמו – כלומר, הטלת חובת החינוך על כל אב, תוך השתמטות המערכת הציבורית מקיום חובה זו. אולם הנימוק שהוא נותן לכך – שרק מערכת חינוך ציבורית “נקראו רבים, ובזה נתקיים חיובם של קהילת יעקב לירש התורה מדור דור” – דומה לטעם שהוזכר על ידי בית המשפט העליון בפרשת הפרטת בית הסוהר, שלפיו עצם העובדה שאספקת שירותים חיוניים מסויימים מועברת לידיים פרטיות היא בעייתית, גם אם רמת השירות אינה נפגעת כלל. הקהילה אינה רשאית להפריט את החינוך, גם אם רמת החינוך של כל ילד לא תרד כלל בעקבות זאת.22

ו. אפוטרופסות על יתומים

חלק גדול מהדינים המשוייכים כיום לתחום “המשפט הציבורי”, מקורם בהלכה בדיני האפוטרופסות. כך פסק הריב”ש (שו”ת סי’ רכח) בהסתמך על דינים אלו, שאסור לאנשים שמונו לבחירת מועצת הקהל להאציל את סמכותם לגוף אחר. מכאן למדו בימינו שלחברי גוף מנהלי אסור להאציל סמכות הכרוכה בשיקול דעת.23 עוד מצאנו בדיני האפוטרופסות, הבחנה בין האצלת סמכויות שנאסרה לבין הסתייעות שהיא מותרת.24

בהקשר זה מצאנו שמותר לבית הדין להפריט את תפקיד האפוטרופוס. מעיקר הדין, אפוטרופוס של יתומים אינו זכאי לשכר, אולם נפסק שאם ראה בית הדין מקום לכך, הוא רשאי לקצוב לו שכר. וכשם שרשאי האפוטרופוס ליטול שכר, כך הוא רשאי ליטול אחוז מסויים מן הרווח שאותו הצליח להשיג לנכסי היתומים.25 בית הדין רשאי אפוא להתפרק מסמכותו ולהפריטה, למרות שהמוטיבציה של האפוטרופוס במקרה זה עלולה להיות השאת רווחים לעצמו, ולאו דווקא טובת היתומים.

אמנם, כפי שצוין לעיל, עקרונות המשפט הציבורי של ההלכה חלים על האפוטרופוס, בין אם הוא שליח בית הדין ובין אם קיבל את סמכויותיו בהפרטה. הרי לנו שוב, שההלכה מצדדת בהחלת חובות השאובים מהמשפט הציבורי על גופים פרטיים המתפקדים במרחב אספקת השירותים הציבוריים.

ז. הפגיעה בכבודם של האסירים

כאמור לעיל, אחת מהסיבות לפסיקת בית המשפט העליון שאסרה על הפרטת בית סוהר, היא הפגיעה בכבודם של האסירים. לדברי בית המשפט, הפגיעה בכבודו של אסיר הנתון להשגחתו של סוהר שהוא עובד של גוף פרטי היא גדולה יותר מהפגיעה בכבודו של אסיר הנתון להשגחתו של סוהר שהוא עובד מדינה.

גם בתורה מצאנו הקפדה על שמירת כבודו של הנענש, אף כי לא מצאנו הוראה מפורשת המחייבת ביצוע עונש על ידי שליח בי”ד. במלקות נאמר “אַרְבָּעִים יַכֶּנּוּ לֹא יֹסִיף פֶּן יֹסִיף לְהַכֹּתוֹ עַל אֵלֶּה מַכָּה רַבָּה וְנִקְלָה אָחִיךָ לְעֵינֶיךָ” (דברים כה,ג), ועל הרוגי בית דין נצטווינו לברור להם מיתה יפה (סנהדרין מה,א) ושלא להלין נבלתם על העץ (דברים כא,כג).26 הרי שאין לפגוע בכבודם של הנענשים יתר על המידה, ויש להענישם באופן שיפגע בכבודם ברמה המינימלית.27

בהקשר זה, דומה שקיים משקל לזהותו של האדם שמידו מקבל העבריין את עונשו. כשם שבדיני נזיקין מצאנו שתשלומי בושת מחושבים “לפי המבייש והמתבייש” (רמב”ם הל’ חובל ומזיק ג,א) כך מסתבר שזהות המעניש משפיעה על הפגיעה בכבודו של הנענש. מעתה, יתכן שאדם הנענש על ידי שליח בית הדין מתבייש פחות מאדם המקבל את עונשו מידי אדם פרטי, ואם כך יש להקפיד שדווקא שליח ביה”ד יבצע את העונש.28 ובהקבלה לימינו: יתכן שיש להותיר את מערכת בתי הסוהר בניהול ציבורי, ואין להפריטה.

ח. סיכום

א. באופן עקרוני, נראה שההלכה איננה שוללת הפרטה של שירותים ציבוריים, גם אם שירותים אלו כרוכים בפגיעה שלטונית בזכויות הפרט. יש רגליים לקביעה שההלכה אינה מאפשרת להפריט סמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת.

ב. יתכן שאין להפריט את הסמכות לבצע עונשים גופניים, אך הדבר אינו ברור.

ג. אם כבוד הנענש נפגע יותר כאשר הוא מקבל את עונשו מידי אדם שאינו עובד ציבורי, אזי מסתבר שהפרטת הענישה אסורה, כדי לצמצם למינימום את הפגיעה בכבודו.

ד. אדם פרטי המפעיל סמכויות ציבוריות – חלות עליו חובות ציבוריות ומנהליות, כאילו היה שליח בית הדין.29


לקריאה נוספת:

הערות שוליים

  1. על ההתייחסות המשפטית לתהליך זה, ראו: אייל פלג, הפרטה כהצברה – גופים מופרטים במשפט הציבורי, רמות, תל-אביב תשס”ו; יואב דותן וברק מדינה, חוקיות ההפרטה של אספקת שירותים ציבוריים, משפטים לז (תשס”ז) 287; דפנה ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים, עיוני משפט ל (2008) 461; דפנה ברק-ארז, זכויות אדם בעידן של הפרטה, עבודה, חברה ומשפט ח (2001) 209.
  2. הנחה זו נשענת על כמה טעמים: עלות ההעסקה הגבוהה של עובדי מדינה, הגמישות והדינמיות של עסקים פרטיים לעומת עסקים המנוהלים על ידי גורמים ציבוריים, והביורוקרטיה המתלווה כמעט תמיד לניהול מערכות ציבוריות גדולות.
  3. על דו-משמעיות זו עמד ברק מדינה, במאמרו: “חוקה כלכלית”, הפרטה ומימון ציבורי, ספר יצחק זמיר, עמ’ 589: “במסגרת הדיון במדיניות של ‘הפרטה’ מקובל להתמקד במעבר מאספקה של מוצא או שירות על ידי גוף ציבורי, בעל מונופול בתחומי, לאספקה על ידי גופים פרטיים… אולם, ‘הפרטה’ מתייחסת גם לקביעת דרך המימון של אספקת המוצר, כלומר למעבר ממימון ציבורי למימון פרטי”.
  4. לקביעת “סל השירותים” המרכיבים את אחריות המדינה לאזרחיה ישנן השלכות הלכתיות נוספות על איסור ההפרטה. בהשלכה מפתיעה מעט, הנוגעת לחובת המדינה להבטיח את חיי אזרחיה העתידיים, אפילו כאשר הדבר כרוך בעבירות מסויימות. עסקתי במאמרי, “גדרי פיקוח נפש ציבורי: הרב אוירבך, הרב ישראלי והרב גורן”, תחומין כט (תשס”ט) 386.
  5. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא בג”ץ 2303/90 פיליפוביץ’ נ’ רשם החברות, פ”ד מ”ו(1) 410.
  6. בדרך כלל, נחשב הגוף הפרטי ל”גוף דו-מהותי” – כלומר, גוף שיש לו מאפיינים פרטיים ומאפיינים ציבוריים, וכללי המשפט המנהלי חלים עליו במידה פחותה. ראו: בג”ץ 731/86 מיקרודף נ’ חברת החשמל, פד”י מא(2) 449 (1987); ע”א 294/91 חברה קדישא נ’ קסטנבאום, פד”י מו(2) 464; ע”א 3414/93 און נ’ הבורסה ליהלומים, פד”י מט(3) 196. לדיון מקיף בנושא אלו, ראו: אסף הראל, גופים דו-מהותיים – גופים פרטיים במשפט המנהלי, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תל-אביב תשס”ח.
  7. ראו: אייל פלג, לעיל הע’ 1.
  8. בג”ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ’ שר האוצר (פס”ד מיום 19.11.09) [להלן: בג”ץ בית הסוהר]. בסעיף 9 לפסק דינו של השופט א’ א’ לוי (שנותר בדעת מיעוט) נזכר כי לצד הפרטת בית הסוהר, קיימים במדינת ישראל שירותים ‘ציבוריים’ לא-פחות שכבר הופרטו: אבטחת חלק ממעברי הגבול, פיקוח על חולי נפש המאושפזים בכפייה, גבייה מנהלית באמצעות חברות גבייה פרטיות, תוכנית “ויסקונסין” להגברת התעסוקה, פיקוח על אסירים המרצים את עונשם בדרך של עבודות שירות, ואף סמכות התביעה במשפטים פליליים מסויימים.
  9. מבחינה משפטית, טיעון זה נסמך על סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי “הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה.” חוק רגיל, כידוע, אינו יכול לסתור חוק יסוד, ולדברי העותרים החוק המפריט את בית הסוהר סותר את ההוראה שבחוק היסוד.
  10. ראו: פרופ’ מנחם אלון, המאסר במשפט העברי, ספר היובל לפנחס רוזן, תשכ”ב, עמ’ 171; הרב ליפא קמינר, עונש המאסר בישראל, תחומין ט (תשמ”ח) עמ’ 134. להפניות נוספות, ראו: פרופ’ נחום רקובר, אוצר המשפט, עונשין: עונשים: מאסר, http://tinyurl.com/tchumin30-maasar.
  11. למאמר שעסק בנושא זה, ראו: חנן מלצר, ההפרטה במשפט העברי ובמשפט המדינה, פרשת השבוע, משרד המשפטים ומכללת שערי משפט, גיליון 368 (ויקהל-פקודי תש”ע); וראו המקורות המובאים שם בהע’ 2.
  12. שני סוגי הפרטה מיוחדים, שלא נעסוק בהם להלן כיון שהם מעוררים דילמות ייחודיות להם, הם ההסדר המאפשר לבעלי הדין לבחור להם דיינים בהליכים אזרחיים (“זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד”), וכן ההיתר לאדם לעשות דין לעצמו מכוח “עביד איניש דינא לנפשיה”.
  13. אמנם חלק מעונשי המלקות מבוצע, כאמור, ע”י העדים או ע”י אנשי העיר, אולם נראה שאין זו הפרטה של סמכות הענישה. התורה מקפידה על זהותם של מבצעי העונש, ואינה מתירה להעביר סמכות זו מיד ליד.
  14. וכן פירשו הרא”ש (נדה, הל’ כלאי בגדים), רבנו ירוחם (תולדות אדם וחוה יד,ג) והמהרש”ל (יש”ש ב”ק פ”י). פירוש אחר מובא בדברי הרמב”ם (הל’ גזלה ואבדה ה,יא-יב): “מכס שפסקו המלך… והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך, ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך – אינו בחזקת גזלן… והוא שלא יוסיף ולא ישנה כלום ולא יקח לעצמו כלום“. יתכן שניתן ללמוד שלדעת הרמב”ם, המלך אינו רשאי להפריט את גביית המסים, שהרי הגבייה כשרה בתנאי ש”לא יקח לעצמו כלום”. אולם מסתבר יותר שהרמב”ם פירש לפי האופן שבו נהוג היה לגבות מסים בתקופתו ובמקומו, וכלל לא התכוון לשלול את האופן שבו נהוג היה לגבות מסים באירופה של רש”י. וראו גם בדברי הראב”ד המובאים בשיטה-מקובצת (ב”ק קיג,א ד”ה מוכס): “מוכס זה – ישראל שקנה המכס מן המלך בסך ידוע, או שמנה אותו גזבר.”
  15. אמנם, לא נאמר כאן שהפרטת מערכת המיסוי היא לגיטימית, אלא רק שאם המלך הפריט אותה, דינו דין. יתכן שלהבחנה זו יש משמעות הלכתית, שכן נחלקו הראשונים בדבר הבסיס לכלל “דינא דמלכותא דינא”: יש שטענו שיסודה בהסכמת העם או במנהג המקובל, ויש שהסבירו שזהו עיקרון המשקף סמכות שניתנה למלך מטעמים שונים (ראו: פרופ’ שמואל שילה, דינא דמלכותא דינא, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשל”ה, עמ’ 59 ואילך). לפי ההסבר הראשון, ייתכן שגם אם ההפרטה תקפה על פי ההלכה, שכן הציבור מסכים לכך, עדיין ההלכה שוללת הפרטה כזו לכתחילה. לפי ההסבר השני, מסתבר שאם ההלכה מכירה בלגיטימיות של מערכת מיסוי מופרטת, ניתן ללמוד מכך הנחיה עקרונית המתירה הפרטה שכזו.
  16. על החוקים לפרטיהם, ח”ג, עמ’ 117, בתוך: סוזן דניאל-נטף (עורכת ומתרגמת), כתבי פילון האלכסנדרוני, ירושלים תש”ס, כרך ג; וראו גם עמ’ 41. מעניין לציין כי לפילון היתה היכרות קרובה עם גובי המס, שכן אחיו אלכסנדר כונה “alabarchis” – תואר רשמי שפירושו ככל הנראה הממונה על גביית דמי מכס (ראו שם, כרך ראשון, עמ’ ז, הע’ 1). עוד על סמכותם של גובי המסים הפרטיים בכתבי פילון, ראו: Prof. Maureen B. Cavanaugh, Private Tax Collectors: A Roman, Christian, and Jewish Perspective, http://tinyurl.com/tchumin30-tax.
  17. כך פירש הרב שמואל הכהן וינגרטן, חוקי המדינה ותוקפם לפי ההלכה, בצומת התורה והמדינה א, עמ’ 59. אמנם, יתכן להסביר שמוכס הגובה באופן לא-שוויוני איננו לגיטימי שכן אף מלך הגובה באופן כזה איננו לגיטימי. כך אכן פסקו ראשונים רבים, כפי שנראה להלן, שמלך שאינו משווה מידותיו – אין דינו דין.
  18. שיטה דומה מובאת בנימוקי-יוסף (נדרים י,א מדפי הרי”ף, ד”ה במוכס שאין לו קצבה): “שמנהו המלך בלא קצבה, אלא שיטול המכס הראוי, וזה תובע יותר מן הראוי” – הרי שכשמאציל המלך את סמכות קביעת שיעור המס למוכס, רשאי אדם להשתמט מתשלום המס אם לדעתו המס גבוה מדי.
  19. הגמרא שם מבארת שהנישום ששילם את מלוא סכום המס רשאי לתבוע מכל בני העיר להשיב לו את חלקם במס. לאור זאת, יתכן שיש לראות את שיקול הדעת שניתן למוכס כשיקול דעת הקובע רק את אופן גביית המס, ולא את שיעור המס. המוכס אינו רשאי לשנות את שיעור המס שכל נישום חייב בו, אולם מותר לו לשנות את צורת הגבייה: במקום לגבות מכל בני העיר את מסיהם, לגבות מאדם אחד את מלוא הסכום, ולשלוח אותו לטרוח ולתבוע מכל הנישומים האחרים את חלקם במס. ועדיין הדבר צ”ע.
  20. ראו: שילה, לעיל הע’ 15, עמ’ 109 ואילך.
  21. אמנם, ראו: הרב יוסי אליצור, שיטת הר”ן בדינא דמלכותא, עוד יוסף חי, ט”ז (אדר תש”ע), עמ’ 18, שכתב שלפי שיטת הר”ן, שיסוד דינא דמלכותא דינא הוא בבעלות המלך על כל הקרקעות, הרי שמותר לו להפלות בין אנשים שונים, כשם ש”לבעל בית מותר להפלות בין שוכרים שונים.” כראיה לדבריו, הוא מביא את תרומת-הדשן סי’ שמא, שכתב: “דין הוא לכל אשר יעלה בלב המושל מעצמו להכביד לזה ולהקל מזה לזה.”
  22. השאלה האם כאשר קיימת מערכת חינוך ציבורית הממומנת מכספי הציבור, ומתקיים בזה “חיובם של קהילת יעקב לירש התורה”, מותר לאדם להוסיף תשלום משלו ולחנך את בניו במוסד חינוכי פרטי – היא שאלה שאין כאן מקומה. מחד, זכותו של אדם ליתן לבנו חינוך טוב יותר; אולם מאידך, ייתכן שצעד כזה מחליש את מערכת החינוך הציבורי. ראו: הרב יהודה זולדן, מסגרות חינוך ציבוריות ואליטיסטיותתחומין כח עמ’ 240.
  23. ראו: בג”ץ 702/79 גולדברג נ’ שרמן, פד”י לד(4) 85, פס”ד של השופט אלון; אביעד הכהן, אצילת סמכויות והעברתן, פרשת השבוע, משרד המשפטים ומכללת שערי משפט, גיליון 76; הרב ירון אונגר, חוק לישראל: נאמנות, הוצאת ספרית המשפט העברי, סעיף 10: חובות וסמכויות של נאמן, עמ’ 266-262.
  24. כנסת-הגדולה, חו”מ, סי’ קסג, הגהות בית יוסף, אות קטז; הרב ירון אונגר, שם.
  25. ראו: רמ”א חו”מ רצ,ח; ד”ר אברהם טננבוים, האם זכאי הנאמן לשכר?, פרשת השבוע, משרד המשפטים ומכללת שערי משפט, גיליון 286 (בהעלותך תשס”ז); הרב ירון אונגר, לעיל הע’ 23, סעיף 8: שכר והוצאות, עמ’ 169-168.
  26. אף שאיסור זה מנומק ברצון לשמור על כבוד הקב”ה, ולא על כבודו של הנענש, הנימוק המערב והמשלב את כבוד הבורא עם כבוד הברואים בצלמו מלמד יותר מכול על חשיבות השמירה על כבוד הנענשים.
  27. מאידך, ביזוי העבריין הוא חלק אינטגרלי מהענישה בהלכה, “כדי שתהא בזיונן כפרה להן” (רש”י, סנהדרין מו,ב ד”ה ולא היו מתאבלין). ולכן אמרו חז”ל: “כפתוהו ורץ מבית דין – פטור” (מכות כג,א), כיון שכבר נתבזה, ואף אם נתקלקל במים או ברעי בעת שעומדים להכותו – נפטר ממלקות, כיון שכבר נתבזה (רמב”ם, הל’ סנהדרין יז,ה). אף ר’ חיים מבריסק ביאר את דברי הרמב”ם (הל’ עדות כ,ב), שעדים שזממו להעניש במלקות לוקים גם לאחר שהתבצע העונש, בכך שהקלון שבמלקות יכול להיות מבוטל לאחר מעשה כשם שענישת ממון ניתנת להחזרה. יש אף שהמליצו על כך את הקרבה הלשונית שבין מלקות – דוק: לא מכות – לבין קלון. וראו פרופ’ נחום רקובר, גדול כבוד הבריות – כבוד הבריות כערך על, עמ’ 127-125.
  28. מאידך גיסא, מסתבר שכשאדם נענש מידי אדם סמכותי, הבושה המכסה את פניו גדולה יותר מאשר כשהדבר נעשה מידי מאן-דהו. וראיה מהאמור אצל מרים: “וְאָבִיהָ יָרֹק יָרַק בְּפָנֶיהָ הֲלֹא תִכָּלֵם שִׁבְעַת יָמִים” (במדבר יב,יד), וכיון שנענשה מידי השכינה, ראויה היתה בושתה להיות גדולה עוד יותר (ע”פ ב”ק כה,א).
  29. נושא זה עלה לדיון במשפט הישראלי במסגרת דנ”פ 10987/07 מד”י נ’ ברק כהן, פס”ד מיום 2.3.2009. באותו מקרה, נידונה בהרכב 9 שופטים השאלה האם מאבטחים המועסקים במשרד הפנים כעובדי קבלן, ולא כעובדי מדינה, נחשבים ל”עובדי ציבור” שניתן להאשימם בקבלת שוחד ובשימוש לרעה בכוח המשרה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.